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stiterunt; quod obtinere censuimus, etiam si non progeniti fuerint, post dotale instrumentum confectum liberi, vel etiam nati ab hac luce subtracti fuerint (c). Ità demùm tamen nepos neptisve, et pronepos proneptisve, suorum hæredum numerô sunt, si præcedens persona desierit in potestate parentis esse, sive morte id acciderit, sive aliâ ratione, veluti emancipatione: nam si per id tempus, quô quis moria— tur, filius in potestate ejus sit, nepos ex eô suus hæres esse non potest. Idque et in ceteris deinceps liberorum personis dictum intelligimus (d). Posthumi quoquè, qui, si vivô parente nati essent, in potestate futuri forent, sui hæredes sunt.

legítimos. Determinamos tambien que esto se observára aun cuando no naciere ningun hijo despues del otorgamiento de la carta dotal, ó los nacidos en el matrimonio hubieran dejado de vivir (c). Mas en tanto el nieto ó la nieta, el biznieto ó la biznieta son contados entre los herederos suyos, en cuanto la persona que les precede haya dejado de estar en potestad del ascendiente, bien sea por muerte ó por otro motivo, por ejemplo, la emancipacion; porque si al tiempo en que el gefe de la familia muere, tiene al hijo en su potestad, el nieto hijo de este no puede ser heredero suyo, lo cual es aplicable á los demas descendientes (d). Los póstumos, que á haber nacido en vida del ascendiente estarian en su potestad, son herederos suyos.

ORIGENES.

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(a) Copiado de Cayo. (§. 2, Com. III de sus Inst.)

(b) Conforme con una constitucion de Teodosio y Valentiniano. (Ley 3, tit. XXVII, lib. V del Cód.

(c) Conforme con dos constituciones de Justiniano, que son las leyes 11 y 12, tit. XXVII, lib. V del Cód.

(d) Copiado de Cayo. (§. 3, Com. III de sus Inst.)

Comentario.

Todas las doctrinas de este título quedan ya suficientemente esplicadas al tratar de los herederos suyos y de las legitimaciones.

Sui autem, etiam ignorantes, fiunt hæredes, et, licèt furiosi sint, hæredes possunt existere : quia, quibus ex causis ignorantibus acquiritur nobis, ex his causis et furiosis acquiri potest. Et statim morte parentis quasi continuatur dominium et ideò nec tutoris auctoritate opus est in pupillis, cum etiam ignorantibus acquiritur suis hæredibus hæreditas; nec curatoris con

Los herederos suyos adquieren 3 la herencia aun sin saberlo, y lo que es mas, aunque esten privados de la razon, porque todas las causas en virtud de las que ignorándolo podemos adquirir, sirven tambien para que adquieran los furiosos. Inmediatamente que muere el ascendiente, hay en cierto modo una continuacion de dominio en sus descendientes, y por lo tanto ni los pu

sensu acquiritur furioso, sed ipsô pilos necesitan la autoridad de su

jure.

tutor, ni los furiosos el consentimiento de su curador, pues los herederos suyos, aunque no sepan que lo son, adquieren la herencia por ministerio de la ley.

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ORIGENES.

Conforme con Paulo. (§§. 5 y 6, tít. VIII, lib. IV de sus Sentencias.)

Comentario.

Los herederos suyos adquieren del mismo modo la herencia legitima que la testamentaria; por lo tanto es aplicable á este lugar lo que al hablar de las últimas voluntades queda espuesto acerca de ellos.

Interdùm autem, licèt in potes

tate mortis tempore suus hæres non fuit, tamen suus hæres parenti efficitur, veluti si ab hostibus quis reversus fuerit post mortem patris: jus enim postliminii hoc facit (a). 5 Per contrarium evenit, ut, licèt quis in familia defuncti sit mortis tempore, tamen suus hæres non fiat, veluti si post mortem suam pater judicatus fuerit reus perduellonis, ac per hoc memoria ejus damnata fuerit: suum enim hæredem habere non potest, cum fiscus ei succedit. Sed potest dici, ipso jure esse suum hæredem, sed 6 desinere (b). Cum filius filiave, et ex altero filio nepos neptisve extant, paritèr ad hæreditatem vocantur, nec, qui gradu proximior est, ulteriorem excludit æquum enim esse videtur, nepotes neptesve in patris sui locum succedere. Pari ratione et, si nepos neptisve sit ex filiô, et ex nepote pronepos proneptisve, simul vocantur. Et quia placuit, nepotes neptesve, itèm pronepotes proneptesve in parentis sui locum succedere: conveniens esse vissum est, non in capita, sed in stirpes hæreditatem

A veces el descendiente, aunque 4 al tiempo de la muerte no se halle en potestad del ascendiente, es sin embargo, con respecto á él heredero suyo, por ejemplo, si despues de la muerte del padre volviere del cautiverio que sufrió en poder del enemigo; esto es consecuencia del derecho de postliminio (a). Sucede, por 5 el contrario, que el que se hallaba en la familia del difunto á la muerte de este, no sea sin embargo heredero suyo: así aconteceria si el padre fuera juzgado despues de sus dias como reo de traicion y condenada su memoria, porque no puede tener heredero suyo aquel á quien el fisco su→ cede: mas aun entonces puede decirse que por ministerio de la ley habia un heredero suyo que dejó de serlo (b). Cuando hay un hijo ó una 6 hija con un nieto ó una nieta hijos de otro hijo, son llamados juntamente á la herencia, y el mas próximo en grado no escluye al mas remoto, porque la equidad dicta que los nietos y nietas sucedan en lugar de su padre. Por la misma razon si hay un nieto ó una nieta, y un biznieto ó una biznieta hijos de nieto, son llamados juntamente á la herencia. Estable

dividi, ut filius partem dimidiam hæreditatis habeat, et ex alterô filio duo pluresve nepotes alteram dimidiam. Itèm si ex duobus filiis nepotes extant, ex alterò unus fortè aut duo, ex alterô tres aut quatuor, ad unum aut ad duos dimidia pars pertinet, ad tres aut ad quatuor altera dimidia (c).

y

cido el principio de que los nietos nietas y los biznietos y biznietas ocupen el lugar de su ascendiente, ha parecido conveniente que la herencia no se divida por cabezas, sino por estirpes, de modo que un hijo tenga la mitad y dos ó mas nietos de otro hijo la otra mitad. Del mismo modo si hubiere nietos ó nietas de dos hijos, del uno de estos uno ó dos, y del otro tres ó cuatro, la mitad de la herencia corresponderá al uno ó dos, y la otra mitad á los tres ó cuatro (c).

ORIGENES.

(a) Conforme con Paulo. (§§. 7 y 24, tit. VIII, lib. IV de sus Sentencias.) (b) Conforme con Ulpiano. (§. 3, ley 1, tít. XVI, lib. XXXVIII del Dig. ) (c) Copiado de Cayo. (§§. 7 y 8, Com. III de sus Inst.)

Comentario.

Si ab hostibus reversus. — Al hablar en el Libro primero de la patria potestad, se espusieron los efectos que el derecho de postliminio producia cuando recobraba de hecho la libertad el que gemia en el cautiverio que le hacia sufrir el enemigo. El prisionero que volvia en virtud de la ficcion de la ley Cornelia, se hallaba en el mismo caso que si nunca hubiera sido cautivo: la patria potestad que solo habia estado suspensa, no se consideraba interrumpida de derecho, y por lo tanto el prisionero conservaba todos sus derechos como hijo de familia; en una palabra, se suponia que siempre habia permanecido en la ciudad.

Post mortem pater judicatus.—El delito de alta traicion contra el Estado ó contra el principe (1) no solo escitó un particular rigor, sino que frecuentemente dió lugar á que se desplegarà la crueldad y la tiranía de los Emperadores. En odio á él se introdujo que pudiera ser perseguido aun despues de la muerte del culpable; que ya que este no alcanzara la pena, fuera por lo menos condenada su memoria; y que se diese efecto retroactivo á la sentencia, refiriéndola á la misma época en que el delito se habia cometido (2). En virtud de esta odiosa ficcion se retrotraia tambien el tiempo, suponiéndose que se habia perdido la potestad paterna desde la perpetra

(1) Ley 14, tit. IV, lib. XLVIII del Dig.

(2) Ley 15; y §. 4 de la ley 34, tit. V, lib. XXXIX del Dig.'

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cion del delito; y los hijos considerados como sui juris en virtud de la capitis-diminucion del padre no podian ser herederos suyos respecto al que no tenia patria potestad, ni dejaba herencia, ni here deros, porque sus bienes pertenecian al fisco.

Ex altero filio nepos neptisve.—Debe observarse en este texto, como en algunos de los que anteceden, que siempre se habla de descendientes de varon, porque los descendientes por linea femenina no son herederos suyos, puesto que estan respectivamente en potestad de sus ascendientes paternos.

Pariter. No se quiere dar á entender igualdad de partes, sino solamente que son admitidos los nietos á la sucesion, del modo que se esplica en las palabras siguientes del texto.

Non in capita, sed in stirpes hæreditatem dividi.-La particion de una sucesion legítima puede hacerse, ó por individuos, in capita, ó por estirpes, in stirpes. Se sucede in capita cuando se divide la herencia en tantas partes cuantas son los individuos llamados á ella so sucede in stirpes, cuando la herencia se divide, no en consideracion á cada uno de los herederos, sino á cada una de las ramas que salen del tronco comun, de modo que todos los que pertenecen á una misma rama lleven una sola parte; así es que la palabra capita, se refiere á las personas ó individuos que son de una ó diferentes estirpes, y la de stirpes á los orígenes de las generaciones: por lo tanto el padre es estirpe de los hijos, el hijo estirpe de los nietos, el nieto estirpe de los biznietos. De los herederos que suceden in stirpes, se dice con propiedad que vienen por derecho de representacion. La sucesion in capita en el caso del texto, tenia lugar siempre que existian solamente herederos suyos de primer grado: la particion por estirpes se verificaba cuando alguno de estos herederos suyos de primer grado habia muerto antes de la sucesion intestada dejando descendientes, en cuyo caso estos concurrian á la herencia, pero solo tomando la parte que correspondiera á su respectivo ascendiente si no hubiera fallecido. La particion por estirpes era estensiva tambien al caso en que por haber fallecido todos los que ocupaban el lugar de hijos, solo concurrieran los nietos: este modo de suceder se funda en que la misma parte hubiera correspondido á cada una de las ramas, si las personas de que traen su origen hubieran acudido á la sucesion.

Cum autem quæritur, an quis suus hæres existere potest: eó tempore quærendum est, quô certum est, aliquem sine testamentô decessisse, quod accidit et destitutô testamentô (a). Hac ratione, si filius exhæredatus fuerit, et ex

Томо п.

Para saber quién puede ser he- 7 redero suyo, es menester referirse á la época en que hay certeza de que alguno ha muerto sin testamento, lo que comprende el caso en que el testamento haya sido des→ tituido (a), Por lo tanto, si el hijo

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traneus hæres institutus, et, filiô mortuo posteà, certum fuerit, hæredem institutum ex testamentò non fieri hæredem, aut quia noluit esse hæres, aut quia non potuit, nepos avo suus hæres existet: quia, quô tempore certum est, intestatum decessisse patremfamilias, solus invenitur nepos. Et hoc certum est. 8 Et licèt post mortem avi natus sit, tamen avô vivó conceptus, mortuô patre ejus, posteàque desertò avi testamento, suus hæres efficitur (b). Planè, si et conceptus et natus fuerit post mortem avi, mortuô patre suô, desertôque posteà avi testamentô, suus hæres aro non existit, quia

fuere desheredado é instituido un
estraño, y, muerto el hijo despues,
apareciere que el instituido no era
heredero en virtud del testamento,
sea porque repudiase la herencia ó
sea por imposibilidad, el nieto será
heredero suyo del abuelo, porque
cuando se supo que el padre de fa-
milia habia muerto intestado, solo
él podia serlo: esto es indudable.
Y aunque el nieto haya nacido des- 8
pues de la muerte del abuelo, con
tal que fuere concebido durante su
vida, se hace heredero suyo por la
muerte de su padre y por haber
quedado desierto el testamento del
abuelo (b). Mas si hubiere sido con-

nullô jure cognationis patrem suicebido y naciere despues del falle-
patris tetigit. Sic nec ille est inter
liberos avo, quem filius emancipa-
tus adoptaverat. Hi autem, cum
non sunt, quantùm ad hæreditatem
liberi, neque bonorum possessio-
nem petere possunt quasi proximi
cognati (c). Hæc de suis hæredi-
bus.

cimiento del abuelo, la muerte del padre y la desercion posterior del testamento no lo hacen heredero suyo, porque no está unido al padre de su padre con ningun vínculo de parentesco. Asi no se cuenta tampoco entre los descendientes del abuelo el que hubiere sido adoptado por el hijo emancipado. Como estos no son descendientes por lo que respecta á la herencia, no pueden pedir la sucesion en concepto de próximos cognados (c).-Esto por lo relativo á los herederos suyos.

ORIGENES.

(a) Conforme con Paulo. (§. 11, tít. VIII, lib. IV de sus Sentencias.) (b) Conforme con Ulpiano. (§. 8, ley 1, tít. XVI, lib. XXXVIII del Dig.) (c) Conforme con Juliano. (Ley 6, tít. XVI, lib. XXXVIII; y ley 26, tit. VII, lib. I del Dig.)

Comentario.

Eo tempore quærendum est.—Trátase aquí de inquirir si se debe atender al tiempo de la muerte del testador ó al de deferirse la herencia ab intestato, para reputar á uno como heredero suyo. Esta cuestion no puede tener lugar cuando la persona á quien se sucede no hizo testamento, ó cuando no lo otorgó con arreglo á derecho, ó cuan-. do la última voluntad quedó viciada por cualquiera circunstancia en vida del testador, porque en estos casos el tiempo de la muerte y

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