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sensu acqniritnr furioso, sed ipsfl jure.

pilos necesitan la autoridad de su tutor, ni los furiosos el consentimiento de su curador, pues los herederos suyos, aunque no sepan que lo son, adquieren la herencia por ministerio de la ley.

Conforme con Paulo. (SS- B y 6, Ut VIII, lib. IV de sus Sentencias.)

Comentarlo.

Los herederos suyos adquieren del mismo modo la herencia legitima que la testamentaria; por lo tanto es aplicable á este lugar lo que al hablar de las últimas voluntades queda espuesto acerca de ellos.

i Interdüm autem, licét in potestate mortis tempore suus hseres non fuit, tamen suus hteres parenti efficitur, veluti si ab hostibus quis reversus fuerit post mortem patris: jus enim postliminii hoc facit (a).

5 Per contrarium evenit, ut, licét quis in familiá defuncti sit mortis tempore, tamen suus haeres non fíat, veluti si post mortem suam pater judicatus fuerit reus perduellonis, ac per hoc memoria ejus damnata fuerit: suum enim haeredem habere non potest, cum fiscus ei succedit. Sed potest dici, ipsó jure esse suum hseredem, sed

6 desinere (b). Cura fílius filiave, ct ex alteró filió nepos neptisve extant, pariter ad hxreditatem vocantur, nec, qui gradu proximior est, ulteriorem excludit: sequum enim esse videtur, nepotes neptesve in patris sui locum succedere. Parí rationc et, si nepos neptisve sit ex filió, et ex nepote pronepos proneptisve, simul vocantur. Et quia placuit , nepotes neptesve, itém pronepotes proneptesve in parentis sui locum succedere: conveniens esse vissum est, non in capita, sed in stirpes hcereditatem

A veces el descendiente, aunque i al tiempo de la muerte no se halle en potestad del ascendiente, es sin embargo, con respecto á él heredero suyo, por ejemplo , si después de la muerte del padre volviere del cautiverio que sufrió en poder del enemigo; esto es consecuencia del derecho de postliminio (a). Sucede, por g el contrario, que el que se hallaba en la familia del difunto á la muerte de este, no sea sin embargo heredero suyo: así acontecería si el padre fuera juzgado después de sus dias como reo de traición y condenada su memoria, porque no puede tener heredero suyo aquel á quien el fisco sucede: mas aun entonces puede decirse que por ministerio de la ley había un heredero suyo que dejó de serlo (b). Cuando hay un hijo ó una 6 hija con un nieto ó una nieta hijos de otro hijo, son llamados juntamente á la herencia, y el mas próximo en grado no escluye al mas remoto, porque la equidad dicta que los nietos y nietas sucedan en lugar de su padre. Por la misma razón si hay un nieto ó una nieta, y un biznieto ó una biznieta hijos de nieto, son llamados juntamente á la herencia. Estable

dividí, ut filius partero, dimidiam hsreditatis habeat, et ex alteró filió dúo pluresve nepotes alteram dimidiam. Item si ex duobus filiis nepotes extant, ex alteró unus forté aut dúo, ex alteró tres aut qualuor, ad unum aut ad dúos dimidia pars pertinet, ad tres aut ad quatuor altera dimidia (c).

cido el principio de que los nietos y nietas y los biznietos y biznietas ocupen el lugar de su ascendiente, ha parecido conveniente que la herencia no se divida por cabezas, sino po1* estirpes, de modo que un hijo tenga la mitad y dos ó mas nietos de otro hijo la otra mitad. Del mismo modo si hubiere nietos ó nietas de dos hijos, del uno de estos uno ó dos, y del otro tres ó cuatro , la mitad de la herencia corresponderá al uno ó dos, y la otra mitad ;í los tres ó cuatro (c).

OHIGENES.

(o) Conforme con Paulo. (JS. 7 y 24, tít. VIH, lib. IV de sus Sentencias.) (6) Conforme con Ulpiano. (g. 3, ley i, tít. XVI, lib. XXXVIII del Dig.) (c) Copiado de Cayo. ($S- 7 y 8, Coin. III de sus Inst.)

Contentarlo.

Si ab hostibus reversus. — Al hablar en el Libro primero de la patria potestad, se espusieron los efectos que el derecho de postliminio producía cuando recobraba de hecho la libertad el que gemía en el cautiverio que le hacia sufrir el enemigo. El prisionero que volvía en virtud de la ficción de la ley Cornelia, se hallaba en el mismo caso que si nunca hubiera sido cautivo: la patria potestad que solo habia estado suspensa, no se consideraba interrumpida de derecho, y por lo tanto el prisionero conservaba todos sus derechos como hijo de familia; en una palabra, se suponía que siempre habia permanecido en la ciudad.

Post mortem pater judicatus. — El delito de alta traición contra el Estado ó contra el príncipe (1) no solo escitó un particular rigor, sino que frecuentemente dió lugar á que se desplegará la crueldad y la tiranía de los Emperadores. En odio á él se introdujo que pudiera ser perseguido aun después de la muerte del culpable; que ya que este no alcanzara la pena, fuera por lo menos condenada su memoria; y que se diese efecto retroactivo á la sentencia, refiriéndola á la misma época en que el delito se habia cometido (2). En virtud de esta odiosa ficción se retrotraía también el tiempo, suponiéndose que se habia perdido la potestad paterna desde la perpetrá

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cion del delito; y los hijos considerados como sui juris en virtud da la capitis-di/ninucion del padre no podían ser herederos suyos respecto al que no tenia patria potestad, ni dejaba herencia, ni here-7 deros, porque sus bienes pertenecían al Aseo.

Ex alteró filió nepos neplisve.—Debe observarse en este texto, como en algunos de los que anteceden, que siempre se habla de descendientes do varón, porque los descendientes por linea femenina no son herederos suyos, puesto que están respectiva mente en potestad de sus ascendientes paternos.

Paritér.—No se quiere dar á entender igualdad de partes, sino solamente que son admitidos los nietos á la sucesión, del modo quo se esplica en las palabras siguientes del texto.

Non in capita , sed in stirpes hoereditatem dividí.—Latpartlcion de una sucesión legítima puede haeerse, ó por individuos, in capita, ó por estirpes, in stirpes. Se sucede tn capita cuando se divide la he^ rencia en tantas partes cuantas son los individuos llamados á ella t so sucede tn stirpes, cuando la herencia se divide, no en consideración á cada uno de los herederos, sino á cada una de las ramas que salen del tronco común, de modo que todos los que pertenecen á una misma rama lleven una sola parte; asi es que la palabra capita, se refiere á las personas ó individuos que son de una ó diferentes estirpes, y la de stirpes á los orígenes de las generaciones: por lo tanto el padre es estirpe de los hijos, el hijo estirpe de los nietos, el nieto estirpe de los bizniotos. De los herederos que suceden tn stirpes, se dice con propiedad que viepen por derecho de representación. La sucesión t» capita en el caso del texto, tenia lugar siempre que existían solamente herederos suyos de primer grado: la partición por estirpes se verificaba cuando alguno de estos herederos suyos de primer grado había muerto antes de la sucesión intestada dejando descendientes, en cuyo caso estos concurrían á la herencia, pero solo tomando la parte que correspondiera á su respectivo ascendiente si no hubiera fallecido. La partición por estirpes era estensiva también al caso en que por haber fallecido todos los quo ocupaban el lugar de hijos, solo concurrieran los nietos: este modo de suceder se funda en que la misma parte hubiera correspondido á cada una de las ramas, si las personas de que traen su origen hubieran acudido á la sucesión.

7 Cum autem quseritur , an quis suus hieres existere potest: tempore quarendum est, quó certum est, aliquem sine testamentó decessisse , quod accidit et destitutó testamentó (a). Hae ralione , si /Mus exhtrredatus fum'l, et ex

Tojio II.

Para saber quién puede ser he- 7 redero suyo, es menester referirse á la época en que hay certeza de que alguno ha muerto sin testamento, lo que comprende el caso en que el testamento haya sido des-» ti tu ido (a), Por lo tanto, si el bija

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traneus hasres instjtutus , et, filió mortuó postea, certum fnerit, hajredein institutora ex testamentó non fieri híereilem, aut quia noluit esse hseres, aut quia non potuit, nepos aro suus hseres existet: quia , quó tempore certum est, intestatnm decessisse patrernfamilias , solus invenitur nepos. Et hoc certum est, 8 Et lieet post mortem avi natus sil, tamen ovó vivó conceptas, mortuó patre ejus , posteaque desoító avi testamentó, suus haeres efucitur (i)). PJané,,si et conceptus at natus fuerit post mortem avi, mortuó patra suó, desertóque postea ' avi testamentó, suus hcertís aro non existit, quia nulló jure cognationis patrem sui pntris tetigil. Sic nee tile est inter liberos avo, quem filius emancipatus adoptaverat-. IU autem, cum non sunt, quantum ad hcereditalem liberi, ñeque bonorum possessioriem peí ere possunt quasi proximi cognati (c).—Hace de suis ba;red¡bus.

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fuere desheredado e instituido un cstrafio, y, muerto el hijo después, apareciore que el instituido no era heredero en virtud del testamento, sea porque repudiase la herencia ó' sea por imposibilidad, el nieto será heredero suyo del abuelo, porque cuando se supo que el padre de familia había muerto intestado, solo él podia serlo: esto es indudable. Y aunque el nieto haya nacido des- s pues de la muerte del abuelo, con tal que fuere concebido durante su vida, se hace heredero suyo por la muerte de su padre y por haber quedado desierto el testamento del abuelo (b): Mas si hubiere sido concebido y naciere después del fallecimiento del abuelo, la muerte del padre y la deserción posterior del testamento no lo hacen heredero suyo , porque no está unido al padre de su padre con ningún vínculo de parentesco. Asi no se cuenta tampoco entre los descendientes del abuelo el que hubiere sido adoptado por el hijo emancipado. Como estos no son descendientes por lo que respecta á la herencia, no pueden pedir la sucesión en concepto de próximos cognados (c).—Esto por lo relativo á los herederos suyos.

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ten\pore qumrendum est.—Tratase aquí de inquirir si se i T atender al tiempo de la muerte del testador ó al de deferirse la

muerte (

debe he

rencia ab intestató, para reputar á uno como heredero suyo. Esta cuestión no puede tener lugar cuando la persona á quien se sucede no biza, testamento, ó cuando no lo otorgó con arreglo á derecho, ó cuando la última voluntad quedó viciada por cualquiera circunstancia en vida del testador, porque en estos casos el tiempo de la muerte y

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