Eideszuschiebung ist nur über Thatsachen zulässig, welche in Handlungen des Gegners, seiner Rechtsvorgänger oder Vertreter bestehen, oder welche Gegenstand der Wahrnehmung dieser Personen gewesen sind".]

2 L. 2. (§. 1.) D. h. t. 12. 3. Interdum quod intersit agentis solum aestimatur, veluti cum culpa non restituentis vel non exhibentis punitur: cum vero dolus aut contumacia non restituentis vel non exhibentis, quanti in litem iuraverit actor. L. 5. pr. ibid. In actionibus in rem et in ad exhibendum et in bonae fidei iudiciis in litem iuratur. §. 1. Sed iudex potest praefinire certam summam usque ad quam iuretur, licuit enim ei a primo nec deferre. §. 2. Item etsi iuratum fuerit, licet iudici vel absolvere vel minoris condemnare. §. 3. Sed in his omnibus ob dolum solum in litem iuratur, non etiam ob culpam; haec enim iudex aestimat. §. 4. Plane interdum et in actione stricti iudicii in litem iurandum est: veluti, si promissor Stichi moram fecerit et Stichus decesserit; quia iudex aestimare, sine relatione iurisiurandi, non potest rem, quae non extat. L. 6. ibid. Alias si ex stipulatu vel ex testamento agatur, non solet in litem iurari. L. 68. D. de rei vind. Qui restituere iussus iudici non paret, contendens non posse restituere ... si quidem dolo fecit, quo minus possit, is quantum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum iuraverit, damnandus est. Si vero nec potest restituere nec dolo fecit, quo minus possit: non pluris quam quanti res est, id est, quanti adversarii interfuit, condemnandus est. Haec sententia generalis est et ad omnia, sive interdicta, sive actiones in rem, sive in personam sunt, ex quibus arbitratu iudicis quid restituitur, locum habet. Das eigentliche Gebiet des Schätzungseides waren hiernach die arbitrariae actiones und bonae fidei actiones, sofern sie auf ein restituere gingen und daher zugleich arbitrariae waren. (Gai. IV. 47.) Vgl. Schröter in seiner und Linde's 3tschr. VII. 11. Savigny V. §. 221. 222. Mommsen Beitr. II. S. 259 fg. [Gimmerthal das Eig. im Conflicte mit den übrigen Gebilden des Sachenrechts. 1874. §. 9. (Dazu Kohler Ges. Abh. S. 85 fg.) Hefte Bedeutung und Anwendungen der taxatio im R. R. 1879. (Drbr. Brinz krit. Vjschr. XXI. S. 583 fg.)] Nach heutigem Recht kommt aber darauf, ob die Klage stricti iuris ist, nichts mehr an. Savigny V. S. 141. 145. [Aus der Praxis: Sonnenschmidt prakt. Erört. Nr. 30.]

3 In diesem Fall heißt es: iurare autem in infinitum, sine ulla taxatione, licet. L. 4. §. 2. D. h. t. L. 68. cit. Mit Unrecht hat man darnach ein iusiurandum in litem affectionis angenommen, unterschieden von einem sog. iusiurandum in litem veritatis. Vgl. dagegen Schröter S. 395 fg. Vangerow §. 171. Natürlich aber ist der Schätzungseid dem Schwörenden regelmäßig vortheilhafter als die richterliche Schätzung. L. 8. D. h. t. L. 2. Cod. h. t. 5. 53.

4 Keine Besonderheit dieses Eides ist es, daß dadurch auch die Existenz des Schadens, nicht bloß dessen Größe, bewiesen werden könne; arg. L. 10. D. h. t.

[5 Auch die Lehre von der „Schädenwürderung“ hat nun eine wesentlich andere, als die im Text bezeichnete Gestalt gewonnen durch die R.C.P.O. §. 260: „Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei, und wie hoch sich der Schaden oder ein zu erseyendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Ueberzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amtswegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichtes überlassen. Das Gericht kann anordnen, daß der Beweisführer den Schaden oder das Interesse eidlich schätze. In diesem

Falle hat das Gericht zugleich den Betrag zu bestimmen, welchen die eidliche Schätzung nicht übersteigen darf. Die Vorschriften über den Schätzungseid werden aufgehoben."]

§. 116.

D. Vom Urtheil 1.

Das richterliche Urtheil soll den Streit beendigen, Wiederholung desselben streitigen Rechtsanspruchs soll durch dasselbe abgeschnitten werden 2. Daher die Regel: was durch rechtskräftiges Urtheil in Ansehung der streitigen Rechtsverhältnisse der Parteien entschieden ist, muß unter diesen fortan als unstreitig gelten; weder kann es von derjenigen Partei, gegen welche entschieden ist, ferner angefochten, noch braucht es von derjenigen, zu deren Gunsten die Entscheidung lautet, jener gegenüber ferner bewiesen zu werden; das Urtheil begründet formelles Recht3. Ist durch dasselbe der Beklagte zu einer Leistung verurtheilt, so ist dadurch das Recht des Klägers auf Erfüllung eben dieser Leistung festgestellt, und er kann diese nun durch eine bloß auf das Urtheil sich gründende Klage (actio iudicati) oder (nach heutigem processualischem Gebrauch) durch ein Vollziehungsgesuch erwirken. Jedes rechtskräftige Urtheil aber es sei zu Gunsten des Beklagten oder des Klägers, freisprechend oder verurtheilend begründet für die eine und die andere Partei gegen jede spätere von der Gegenpartei versuchte Geltendmachung eines Rechtsanspruches, der den durch das Urtheil entschiedenen und anerkannten Verhältnissen widerstreitet, die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache, exceptio rei iudicatae (nach Umständen replicatio oder duplicatio), wodurch jeners als abgeurtheilt zurückgewiesen werden kann. Diese Rechtskraft des Urtheils wirkt aber nur für und gegen dieselben Parteien und deren Rechtsnachfolger", oder überhaupt diejenigen, welche ihr Recht von dem Recht einer Partei ableiten, nachdem über dieses bereits das rechtskräftige Urtheil ergangen war. Nur ausnahmsweise und in bestimmten Fällen erstreckt sich jene Wirkung auch auf andre

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L. 207. D. de R. J. cf. L. 35. §. 1. D. de rei vind. 6.1. b L. 11. §. 3. L. 12. D. de iureiur. 12. 2. Dig. de re iudicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus. 42. 4. Cod. de sententiis et interlocutionibus omnium iudicum. 7. 45. de re iudicata. 7. 52. de executione rei iudicatae. 7. 53. de usuris rei iudicatae. 7. 54. 4 Dig. de exceptione rei iudicatae. 44. 2. L. 24. D. I. c. f L. 1. 3. 7. 8. 26 pr. §. 1. L. 30. D. I. c. cf. L. 11. §. 6. L. 14. §. 3. L. 31. ibid. L. 33. §. 1. D. de usufr. 7. 1. L. 11. §. 4. 5. L. 25. pr. D. h. t. 44. 2. L. 12. §. 2. D. ad exhib. 10. 4. L. 9. pr. L. 17. 18. D. h. t. L. 8. pr. D. ratam rem. 46. 8. Cod. quibus res iudicata non nocet. 7. 56. inter alios acta vel iudicata aliis non nocere. 7. 60. cf. L. 4. 11. §. 7. L. 25. §. 2. D. 1. c. L. 27. 40. §. 2. L. 66. D. de procuratoribus. 3. 3. b L. 9. §. 2. L. 11. §. 3. 8. 9. L. 28. D. 1. c. i L. 11. §. 10. L. 29. §. 1. D. I. c. L. 3. §. 1. D. de pign. 20. 1. * L. 25. D. de statu hom. 1. 5. L. 24. D. de dolo. 4. 3. cf. Dig. de collusione detegenda. 40. 16. L. 1. 5. D. si ingenuus esse dicetur. 40. 14. L. 9. 42. D. de liberali causa. 40. 12. L. 1. §. 16. . L. 3.

pr. D. de agnosc. lib. 25. 3.-L. 3. pr. D. de pign. 20. 1. L. 50. §. 1. D. de legat. I. L. 14. D. de

Personen, welche meder bei dem entschiedenen Rechtsstreit als Partei betheiligt waren, noch in jenes Verhältniß zu einer Partei getreten find 6.

Anm. 1 Vgl. hierüber die §. 113. A. 1. angeführten Schriften von Keller, Wächter und Buchka, und vorzüglich die klassische Ausführung von Savigny §. 280 bis 301. Bd. VI. S. 257 .. 482. und Beil. XV..XVII. S. 485 fg.; darnach Heimbach im Rtsler. XI. S. 762.. 867; sodann noch insbesondere Unger II. §. 131..133.; auch Vangerow I. §. 173. Windscheid §. 127.. 132. Bethmann-Hollweg Civilproc. II. §. 110. 111. Brinz 2. Aufl. §. 96..99. Rümelin z. L. v. d. exceptio rei iud. 1875. (drbr. Heyßler in d. Wiener Ztschr. III. S. 179 fg. Regels. berger in d. krit. Vjschr. XVIII. S. 198 fg.). [Degenkolb Einl. Zwang u. Urtheilsnorm. S. 80 fg. Bülow Civ. Arch. LXII. S. 75 fg., 91 fg. Schulte Privatr. u. Proceß I. S. 47 fg., 116 fg., 581 fg. u. s. w. Freudenstein die Rechtskraft nach der R.C.P.O. und ihre Wirkungen auf die subj. Rechte. 1881. (Drór. Dreyer in Rassow's Beitr. XXVI. S. 130 fg. Hellmann in d. krit. Vjschr. XXIV. S. 574 fg.) Klöppel die Einrede der Rechtskraft nach der D.C.P.C. 1882. (Drbr. Schierlinger in d. krit. Vjschr. XXVI. S. 152 fg.)]

2 L. 1. D. de re iud. 42. 1. Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accipit, quod vel condemnatione vel absolutione contingit. - L. 6. D. de except. rei iud. 44. 2. Singulis controversiis singulas actiones unumque iudicati finem sufficere, probabili ratione placuit; ne aliter modus litium multiplicatus summam atque inexplicabilem faciat difficultatem, maxime si diversa pronunciarentur. Parere ergo exceptionem (Vulg. exceptioni) rei iudicatae frequens est. Savigny S. 262. emendirt exceptionem rem iudicatam. [Eintritt der Rechtskraft: R.C.P.O. §. 645. Einf.G. §. 19. Vgl. auch Schwalbach civ. Arch. LXIV. S. 286 fg.]

3 L. 207. D. de R. J. Res iudicata pro veritate accipitur (vgl. L. 25. in f. D. de statu hom. 1. 5.) L. 11. §. 3. D. de iureiur. Si, quum de hereditate inter me et te controversia esset, iuravero, hereditatem meam esse, id consequi debeo, quod haberem, si secundum me de hereditate pronuntiatum esset,... perindeque haberi quod iuratum est, atque si probatum esset. L. 12. eod....si petiissem a te hereditatem et probassem meam, nihilominus ab altero petendo id ipsum probare necesse haberem. Vgl. gegen Pfeiffer im civ. Arch. XXXVII. 4. 10. Windscheid die Actio des röm. Civilrechts S. 109 fg. Pand. §. 131. (Endemann das Princip der Rechtskraft, 1860., und darüber Dworzak in Haimerl's Vischr. IX. Lit. S. 30 fg.). — Ueber die Frage, ob und wiefern, was durch das Urtheil entschieden sei, aus den Entscheidungsgründen zu entnehmen sei (sog. Rechtskraft der Gründe), hat Savigny §. 291 fg. zwar nicht den Schein eines Quellenbeweises“, doch aber helles Licht verbreitet. Indessen ist diese Frage gleichwohl noch eine sehr streitige. Vgl. gegen Savigny vorzüglich Unger S. 621..649., gegen diesen wieder Vangerow S. 281. u. Windscheid §. 130. A. 16.. 21.; über die Praxis: Gruchot Beitr. VII. S. 175..208. [R.C.P.D. §. 293: „Urtheile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen An= spruch entschieden ist. Die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer mittelst Einrede geltend gemachten Gegenforderung ist der Rechtskraft fähig, jedoch nur appellat. 49. 1. L. 12. Cod. de pet. hered. 3. 31. L. 6. §. 1. L. 8. §. 16. L. 17. §. 1. D. de inoff. L. 63. D. de re iud. 42. 4. — L. 4. §. 3. 4. L. 6. §. 4. D. si serv. vind. 8. 5.

test. 5. 2.

bis zur Höhe desjenigen Betrages, mit welchem aufgerechnet werden soll.“ Vgl. aber auch ebenda §. 253. 467. 231. und Mandry Reichsges. S. 198 fg. (2. Aufl. S. 279 fg., 310 fg.) Dazu Bähr in d. krit. Vjschr. XXV. S. 547 fg., 551.]

4 L. 3. D. h. t. 44. 2. (Ulp. lib. XV. ad Edictum). Julianus lib. 3. Dig. respondit: exceptionem rei iudicatae obstare, quotiens eadem quaestio (Savigny „dieselbe Rechtsfrage") inter easdem partes revocatur. L. 7. §. 4. D. ibid. (Ulp. lib. LXXV. ad Edictum). Et generaliter, ut Julianus definit, exceptio rei iudicatae obstat, quotiens inter easdem personas eadem quaestio revocatur, vel alio genere iudicii. Vgl. §. 1. ibid. Et quidem ita definiri potest, totiens eandem rem agi, quotiens apud iudicem posteriorem id quaeritur, quod apud priorem quaesitum est. L. 19. ibid. L. 28. §. 4. D. de iureiur. 12. 2. Ueber L. 7. cit. im Ganzen vgl. Savigny VI. S. 501..513., wornach, abweichend von den Ausgaben, das pr. abzuschließen ist mit den Worten: nam nocebit exceptio, und §. 1. beginnt mit den Worten: Item si quis fundum u. s. w. bis in his igitur fere omnibus exceptio nocet. Dagegen Bekker die proc. Conjumtion S. 232. 336 fg. [Vgl. Schwalbach: Ift mit dem geltend gemachten Theil einer Forderung die ganze Forderung aberkannt? in Rassow's Beitr. XXVI. S. 514 fg.] — Seit Keller a. a. D. [§. 28 bis 30.] pflegt man für das ältere Recht eine positive und eine negative Function der exceptio rei iudicatae zu unterscheiden, die erste zur Abwehr jeder ferneren Anfechtung des materiellen Inhalts des Urtheils dienend, die leßte nunmehr an die Stelle der durch die litis contestatio begründet gewesenen exceptio rei in litem deductae [§. 113. A. 3.] tretend, welche legte Function aber, obwohl sich noch einzelne Spuren davon erhalten (3. B. L. 9. §. 1. L. 16. D. h. t. L. 16. §. 5. D. de pign. 20. 1. L. 2. Cod. de ind. 3. 1. L. 22. §. 8. D. ratam rem hab. 46. 8.), im Juftinianischen Recht völlig weggefallen sei, wohingegen nun die Exceptio in ihrer positiven Function, überall dem praktischen Bedürfniß genügend, allein ausreiche. Wächter Erörtr. III. S. 41 fg. Savigny VI. S. 265 fg. 403. 511 fg. Vangerow 7. Aufl. I. S. 276 fg. Da gegen sind zwar gewichtige Bedenken erhoben von Bekker a. a. D. [bes. S. 9 fg., 132 fg.], welcher die Bedeutung der exc. rei iud. und den Umfang ihrer Wirksamkeit im Ganzen nur nach der Regel: „bis de eadem re ne sit actio" zu bestimmen sucht (§. 113. A. 3.), und die sog. positive Function der Exceptio gänzlich in Abrede stellt (vgl. Dernburg in der Heidelb. krit. Ztschr. II. S. 347 fg. u. Pfeiffer a. a. C.). Damit stimmt auch vollkommen überein Brinz (1. Aufl.) §. 45. Allein vgl. dagegen Helmolt in d. krit. Ueberschau III. 6., und vorzüglich die gründliche Erörterung von Windscheid d. Actio S. 82.. 119., darüber auch Dworzak in der krit. Ueberschau V. S. 18 fg. Windscheid 5. Aufl. §. 130. A. 22.. 24 a. Brinz 2. Aufl. §. 96. A. 22 fg. §. 99. [Mandry Reichsges. S. 203. 204. (2. Aufl. S. 284. 285.) Dazu Vähr a. a. O. S. 551. Wächter Pand. I. S. 568 fg. Lenel das ed. perpet. S. 403 fg. Der Lettere bestreitet, daß die proc. Consumtion durch die genannten zwei Exceptionen durchgeführt worden sei; es habe nur eine exc. rei iudicatae vel in iud. ded. gegeben. 3u L. 29. D. h. t. 44. 2. vgl. Bergas Ztschr. f. Rechtsgesch. XII. 6. 184 fg.]

5 Streitfrage: Ob bei dinglichen Klagen eine Beschränkung der exceptio rei iudicatae auf einen speciell angegebenen Erwerbgrund des Rechts stattfinde? gegen die bis dahin unbestrittene gemeine Meinung verneint von Puchta im Rh. Mus. II. S. 251 big 270. III. S. 467.. 487. [Kleine civ. Schrift. Nr. IX.] Inst. II. §. 175. [8. Aufl. I. S. 542.], und nach ihm von Sintenis §. 34. A. 46. Erläutr. S. 219..250.

Vangerow I. S. 284 fg. Dagegen zunächst Heffter im Rh. Mus. III. S. 222.. 238. Wächter Württ. Pr.R. II. S. 445., dann vorzüglich Savigny §. 300. und Beil. XVII. Bd. VI. S. 514..535. Windscheid §. 130. A. 6. und Buchka I. S. 145 fg. II. S. 192 fg., welcher legte die Frage nach römischem Recht zwar verneinend, nach heutigem aber bejahend beantwortet. [Vgl. jezt noch Schulze Privatr. und Proceß I. S. 9 fg.] Die entscheidenden Stellen find: a) L. 11. §. 1. 2. D. h. t. Denique et Celsus scribit, si hominem petiero, quem ob eam rem meum esse existimavi, quod mihi traditus ab alio est, cum is ex hereditaria causa meus esset, rursus petenti mihi obstaturam exceptionem. Si quis autem petat, fundum suum esse, eo quod Titius eum sibi tradiderit, si postea alia ex causa petat, causa adiecta, non debet summoveri exceptione. Vgl. §. 4. ibid. Ceterum si forte petiero fundum vel hominem, mox alia causa nova post petitionem mihi accesserit, quae mihi dominium tribuat, non me repellet ista exceptio... §. 5. Itaque adquisitum quidem postea dominium aliam causam facit, mutata autem opinio petitoris non facit. b) L. 14. §. 2. D. h. t. Actiones in personam ab actionibus in rem hoc differunt, quod quum eadem res ab eodem mihi debeatur, singulas obligationes singulae causae sequuntur, nec ulla earum alterius petitione vitiatur: at quum in rem ago, non expressa causa, ex qua rem meam esse dico, omnes causae una petitione apprehenduntur; neque enim amplius quam semel res mea esse potest, saepius autem deberi potest. Vgl. auch L. 3. Cod. de petit. hered. 3. 31.; sodann cap. 3. de sent. in sexto. 2. 14. (§. 113.) Nach heutigem Recht will die Kraft des Urtheils immer nur auf den im Proceß wirklich geltend gemachten Erwerbgrund des dinglichen Rechtes beschränken Kierulff I. S. 256 fg. [Vgl. nun oben §. 113. A. 4. a. (R.C.Pr.D. §. 230.), W. Frande in Bödiker's Mag. II. S. 205 fg. und Brinkmann Begründung der Klagen I. S. 171 fg.]

[6 Vgl. Mandry a. a. D. S. 205. 206. (2. Aufl. S. 286 fg.) Windscheid §. 132. Wendt Blätter f. Rechtspflege. N. F. VI. S. 193 fg. W. Ch. France die Nebenparteien der deutschen C.P.O. nebst der Rechtskraft Dritten gegenüber. 1882. (Drbr. Schierlinger in d. frit. Vischr. XXVI. S. 153 fg.)]

Sechstes Capitel.

Von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

§. 117.

1. Begriff.

Wenn die richterliche Gewalt zum Zweck der Geltendmachung eines Rechtsanspruchs angerufen ist, so ist deren Thätigkeit ordentlicher Weise darauf gerichtet, die thatsächlichen Verhältnisse, auf die er sich stüßt, zu erforschen, alsdann die Wirkungen der erkannten Thatsachen dem Recht gemäß zu erkennen und darnach über den streitigen Rechtsanspruch zu entscheiden. Aber es kann durch richterlichen Spruch auch Thatsachen die rechtliche Wirkung, die sie an sich dem Rechte gemäß erzeugt haben, aus besondern Gründen wieder entzogen werden. Eine richterliche Hülfe dieser