macht." Mandry Reichsges. S. 188 (2. Aufl. S. 264) fg. Vgl. auch Bülow im civ. Arch. LXII. S. 11 fg., Wach in d. Wiener Ztschr. VII. S. 140 fg., Schwalbach im civ. Arch. LXIV. 6.] C. Bom Beweise a. 1) Gegenstand des Beweises. Beweislast. Die richterliche Entscheidung über das streitige Rechtsverhältniß hängt von der erkannten Wahrheit der Thatsachen ab, auf welche sich das Begehren der einen und andern Partei gründet. Diese müssen daher bewiesen, d. h. dem Richter müssen genügende Gründe zu deren Fürwahrannahme gegeben werden. Gegenstand des Beweises sind eben nur Thatfachen (denn iura novit curia); und zwar erhebliche (relevante) Thatsachen, d. i. solche, auf die bei Entscheidung des Rechtsstreites etwas ankommt, und nur ungewisse Thatsachen, daher nicht notorische, d. i. so allgemein bekannte, daß keine Partei sie bestreiten kann, eben so wenig solche, deren Bestreitung vermöge einer Rechtsvorschrift unzulässig ist° (für die eine sog. praesumtio iuris et de iure besteht), endlich auch diejenigen nicht, die unter den Parteien wirklich nicht streitig sind. Was nämlich eine Partei in der Proceßverhandlung selbst zu ihrem Nachtheil einräumt, es sei zunächst eine Thatsache oder unmittelbar ein Rechtsverhältniß, das gilt eben deshalb als wahr, und wenn sie den Anspruch des Gegners vollständig einräumt, so ist dadurch der Streit selbst entschieden 1, sofern nicht das Geständniß etwa noch einer Anfechtung unterliegt. Weil aber dieses sonach mittelbar eine Verfügung über den Gegenstand des Streites enthält, so kann es nur wirksam sein, wenn und soweit der Geständige darüber zu verfügen fähig und berechtigt ist. In Ansehung streitiger Thatsachen nun liegt die Nothwendigkeit des Beweises (Beweislast, onus probandi) derjenigen Partei ob, welcher daran gelegen ist, den Richter von deren Wahrheit zu überzeugen, weil davon eine ihr günstige Entscheidung abhängt. So hat zunächst der Kläger die positiven oder negativen Thatsachen zu beweisen, durch welche die Klage, sodann der Beklagte1 diejenigen, wodurch seine Exceptio begründet worden, u. s. w.2 Jedoch genügt es, die thatsächlichen Vor g Dig. de probationibus et praesumtionibus. 22. 3. Cod. de probationibus. 4. 19. X. 2. 19. Clem. 2. 7. b cap. 3. X. de testib. cog. 2. 21. [R.C.Pr.D. §. 264.] cap. 30. X. de sponsal. 4. 1. Dig. de confessis. 42. 2. L. un. Cod. de confessis. 7. 59. cf. Dig. de interrogationibus in iure. 11. 1. [R.C.Pr.D. §. 261..263. 278.] L. 2. 7. D. h. t. 42. 2. L. 11. §. 8..L. 16. D. de interrog. 11. 1. cap. 3. X. de confessis. 2. 18. L. 6. §. 4. 5. D. h. t. 42. 2. L. 2. 21. D. de probat. 22. 3. L. 2. 8. 15. 20. 23. Cod. h. t. 4. 19. b L. 25. pr. D. h. t. 22. 3. L. 5. Cod. de i L. 9. 19. pr. L. 25. §. 2. D. h. t. L. 1. D. de except. 44. 1. L. 19. Cod. h. t. codicillis. 6. 36. ausseßungen der Entstehung des die Klage oder Einrede erzeugenden Verhältnisses zu beweisen, und zwar nach den regelmäßig dabei hervortretenden Momenten; die Aenderung des einmal entstandenen Verhältnisses, also die Aufhebung des einmal erworbenen Rechts*, oder das Dasein besonderer Hindernisse, welche der regelmäßigen Wirkung der erwiesenen Thatumstände entgegenstanden', muß von der Gegenpartei, die sich darauf beruft, bewiesen werden. Ebenso fällt auch sonst noch in verschiedenen Fällen der Gegenpartei der Beweis zur Last, weil eine Thatsache vermöge rechtlicher Vorschrift (praesumtio iuris) für wahr anzunehmen ist, so lange nicht das Gegentheil bewiesen wird; z. B. die fog. naturalia negotii", auch der gute Glaube", sofern er nicht nach den vorliegenden Umständen als ganz ungerechtfertigt und darum unglaublich erscheint 4. Die bloße Wahrscheinlichkeit einer Thatsache aber (praesumtio hominis oder facti) befreit vom Beweise nicht". Anm. 1 L. 1. D. h. t. 42. 2. Confessus pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur. L. 6. pr. §. 2. ibid. Certum confessus pro iudicato erit, incertum non erit. Sed et si fundum vindicem meum esse, tuque confessus sis, perinde habeberis, atque si dominii mei fundum esse pronunciatum esset; ... et omne omnino, quod quis confessus est, pro iudicato haberi. L. 56. D. de re iud. 42. 1. Post rem iudicatam vel iureiurando decisam vel confessionem in iure factam nihil quaeritur post orationem D. Marci, quia in iure confessi pro iudicatis habentur. Cf. L. 25. §. 2. D. ad leg. Aquil. 9. 2. Notandum, quod in hac actione, quae adversus confitentem datur (confessoria actio), index non rei iudicandae, sed aestimandae datur; nam nullae partes sunt iudicandi (iudicantis?) in confitentes. [Die R.C.P.O. §. 261. erklärt für nicht beweisbedürftig die von einer Partei behaupteten Thatsachen insoweit „als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokolle eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich“. §. 263. läßt einen Widerruf des gerichtlichen Geständnisses nur dann zu, wenn die widerrufende Partei beweist, daß das Geständniß der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Jirthum veranlaßt sei.“ §. 278: Erkennt eine Partei den gegen fie geltend gemachten Anspruch bei der mündlichen Verhandlung ganz oder zum Theil an, so ist sie auf Antrag dem Anerkenntnisse gemäß zu verurtheilen."] Vgl. Bethmann-Hollweg Versuche, Abh. IV. Savigny §. 302..308. Bd. VII. S. 1 . . 47., auch BethmannHollweg Civilproc. II. S. 109. [Canstein Anerkennung und Geständniß im Allg. u. nach der deutschen C.P.C. 1879. (S.A. aus d. Ztschr. f. deutschen Civilpr.) und jezt haupts. Demelius die Confessio im Röm. Civ.Pr. und d. gerichtl. Geständniß der neuesten Proceßgesetzgebung. 1880. (drbr. Krüger in d. krit. Vjschr. XXII. S. 414 fg.), " " 1 L. 5. " arg. L. 18. §. 1. D. h. t. * L. 12. 22. 25. §. 2. in f. D. h. t. L. 1. 16. Cod. h. t. L. 10. Cod. de pign. act. 4. 24. 9. 17. D. h. t. L. 11. Cod. h. t. L. 5. Cod. de codicillis. 6. 36. cf. L. 13. §. 2. D. de Publ. act. 6. 2. cap. 16. X. de praesumt. 2. 23. m L. 9. D. h. t. L. 24. 25. ibid. L 30. Cod. de evict. 8. 44 (45). cap. 47. in 6to. de R. J. 5. 13. 41. 3. L. 7. §. 2. D. pro emt. 41. 4. P L. 10. 17. 22. Cod. h. t. 4. 19. L. 44. §. 4. D. de usurp. wo die herrschende Lehre in wesentlichen Stücken und namentlich §. 263. C.P.O. als verfehlt und unbegründet angegriffen wird. Dagegen Wach das Geständniß, im civ. Arch. LXIV. 5. E. 201 fg. Vgl. jezt noch Schulge Priv.R. u. Proceß. I. S. 455 fg.] Ueber interrogationes in iure (Dig. 11. 1.) vgl. Savigny §. 305. [und nun vorzüglich Demelius S. 28 fg. 245..354. Lenel das ed. perpet. S. 113 fg. S. auch unten §. 509. A. 4. 5.] 2 L. 2. D. h. t. 22. 3. Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. L. 21. ibid. Semper necessitas probandi incumbit illi qui agit. L. 4. Cod. de edendo. 2. 1. Actore enim non probante, qui convenitur, etsi nibil ipse praestarit, obtineat. (Actore non probante reus absolvitur). L. 23. Cod. h. t. 4. 19. Actor, quod adseverat, probare se non posse profitendo, reum necessitate monstrandi contrarium non adstringit, cum per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit. L. 15. D. de op. nov. nunt. 39. 1..... ut de iure suo probare necesse haberet, id enim esse petitoris partes sustinere. L. 1. D. de except. 44. 1. Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur; nam reus in exceptione actor est. L. 19. pr. D. h. t. 22. 3. In exceptionibus dicendum est, reum partibus actoris fungi oportere, ipsumque exceptionem, velut intentionem, implere. Vgl. Weber über die Verbindlichkeit zur Beweisführung im Civilproceffe. 1805. Dritte Ausgabe von Heffter 1845. Bethmann-Hollweg Versuche, Abh. V. Dazu Helmolt Verhältniß der Exceptionen zur Beweislast, 1852., jedoch darüber Bekker in der Heidelb. krit. Ztschr. II. S. 83 fg.; sodann Römer die Beweislast hinsichtlich des Irrthums. 1852; neueste Schriften: H. Gerber Beitr. zur Lehre vom Klaggrund und der Beweislast. 1858. (vgl. krit. Vischr. I. S. 130 fg.), Mayen über Beweislast, Einreden und Exceptionen. 1861. Windscheid §. 133. Vgl. aber auch noch Ihering über den Grund des Befizesschutes S. 48 fg. 3 Ueber den Beweis von Bedingungen insbesondere vgl. BethmannHollweg a. a. D. S. 354 fg. Puchta Vorles. I. §. 97. 98. a. E. Magen S. 131 fg. mit Unger II. S. 572 fg. Schönemann in Linde's Ztschr. n. F. XIX. 7. und Arndts in d. krit. Vischr. V. S. 13 (civ. Schr. III. S. 486) fg. Windscheid §. 86. A. 4. [Wendt L. v. bedingten Rechtsgesch. S. 49 fg. Römer im civ. Arch. LXII. S. 164 fg. Ueber den Beweis des Zeitablaufs bei der Verjährung und geseklichen Befristung vgl. Grawein Verjährung S. 179 fg.] 4 Ueber Rechtsvermuthungen überhaupt: Burkhardt d. civilistischen Präsumtionen. 1866. [Unger System II. §. 130. Trendelenburg Ueber die praesumt. iuris et de iure. Ein Beitrag zur Logik des Rechts. Auszug aus dem Monatsbericht (Oft. 1868) der kgl. Akademie der Wissensch. zu Berlin]; über den Beweis der mala oder bona fides: Harnier de probatione bonae fidei. 1841. Savigny Obligationenrecht II. S. 148 fg. Unger in Haimerl's Vischr. I. S. 87 fg. Vgl. unten §. 160. §. 115. 2) Beweisführung. Eid. Die Lehre von der Art und Weise der Beweisführung und den Beweismitteln gehört dem Proceßrecht an. Unter diesen sind besonders wichtig Urkunden, documenta, instrumenta, und Zeugen, testes" • Dig. de fide instrumentorum et amissione eorum. 22. 4. Cod. 4. 21. b Dig. de testibus. 22. 5. Cod. 4. 20. (auch instrumenta im w. S.), welche beide auch zur Form von Rechtsgeschäften gehören können (§. 64). Eine besondere zugleich civilrechtliche Bedeutung aber hat in dieser Beziehung der Eid, iusiurandum, iuramentum, d. i. die feierliche Bekräftigung einer Erklärung unter Berufung auf einen heilig gehaltenen Gegenstanda, nach christlichem Gebrauche unter Anrufung Gottes. Die Erklärung, welche durch den Eid bekräftigt wird, kann entweder in einer Zusage bestehen, oder in einer Aussage über Thatsachen oder Rechtsverhältnisse. Im ersten Fall nennt man den Eid iusiurandum promissorium, Versprechungseid (§. 93), im andern Fall iusiurandum assertorium, Versicherungs- oder Be= stätigungseid. Dieser nun kommt in Processen auf verschiedene Art zur Anwendung, um eine Entscheidung über streitige Punkte herbeizuführen ®. Es kann nämlich 1) eine Partei der andern den Eid zuschieben (iusiurandum deferre), d. h. ihr antragen, durch ihre eidliche Aussage selbst über das unter ihnen Streitige zu entscheiden. Sie muß alsdann, wenn nach ihrem Antrag der Eid geleistet wird, das Beschworene als wahr aner= kennen, und solchergestalt [konnte, soweit nicht schon früher die Praxis Eide im Proceß nur über Thatsachen zuließ, vor der Wirksamkeit der R.C.Pr.D.] über das streitige Rechtsverhältniß selbst durch Eid einer Partei entschieden werden", gleichwie durch Geständniß oder Urtheil 1. Der Eidesantrag im Proceß hat aber andererseits die Wirkung, daß die zum Eide aufgeforderte Partei als geständig des Gegentheils des von ihr zu Beschwörenden behandelt wird, wenn sie den Eid abzuleisten sich weigert. Doch kann sie auch, statt selbst zu schwören, den Eid zurückschieben, referre iusiurandum, d. h. der Gegenpartei überlassen, das Gegentheil zu beschwören, was alsdann diese nur mit gleichem Nachtheil verweigern kann'. Erlassung des angenommenen Eides von Seiten des Deferenten oder Referenten erseßt die wirkliche Ableistung*. Dem= nach enthält die Zuschiebung oder Erlassung des Eides mittelbar eine Verfügung über den Gegenstand des Streites und seßt daher die Fähigfeit und Berechtigung zu solcher Verfügung voraus'. 2) Ist ein Beweis unvollständig geführt, so kann nach Umständen Dig. de iureiurando sive voluntario sive necessario sive iudiciali. 12. 2. Cod. de reb. cred. et iureiurando. 4. 1. cf. X. de iureiurando. 2. 24. Sextus. 2. 11. Clem. 2. 9. L. 3. §. 4.. L. 5. pr. §. 1. 3. L. 33. D. h. t. 22. 3. L. 1. D. h. t. L. 2. 3. pr. D. h. t. L. 25. §. 3. D. de probat. L. 1. 3. Cod. h. t. L. 21. D. de dolo. 4. 3. h L. 3. 7. et sqq. D. h. t. L. 8. Cod. h. t. L. 56. de re iud. 42. 1. i L. 34. §. 6.. 9. L. 38. D. h. t. L. 25. §. 1. D. de pec. const. 13. 5. L. 6. 9. §. 1. L. 41. D. h. t. L. 1. 8. Cod. h. t. I L. 9. §. 4. 5. 35. pr. §. 1. D. b. t. L. 4. Cod. h. t. cf. L. 9. §. 6. L. 23. 26. cf. L. 34. §. 4. L. 37. D. h. t. der Richter der beweisführenden Partei oder der Gegenpartei auferlegen, denselben durch ihren Eid zu ergänzen (iusiurandum suppletorium), beziehungsweise zu entkräften (iusiurandum purgatoriumTM). Diese Eide sind rein processualischer Natur. 3) Häufig wird dem Kläger gestattet, den Betrag des vom Beklagten zu leistenden Schadensersaßes durch eidliche Angabe selbst zu bestimmen. Ein solcher Schäzungs- oder Würderungseid, iusiurandum in litem", findet vorzugsweise 2 bei Klagen auf Restitution oder Exhibition, und zwar wegen Ungehorsams (contumacia) oder erwiesener grober Schuld (dolus und lata culpa) des Beklagten, statt, wenn nicht die Größe des Schadens ohnehin gewiß ist; sonst nur im Nothfall, wo der Werth auf andere Art nicht zu ermitteln ist. Der Richter ist es, welcher diesen Eid deferirt, und dieser kann denn auch nach Umständen entweder vorher ein höchstes Maß der Schäßung festseßen, welches der Schwörende nicht überschreiten soll (iusiurandum in litem cum taxatione delatum), oder, wenn der Eid ohne solche Beschränkung gestattet worden3, nachher die offenbar übermäßige Schäßung herabseßen. Ein besonderer Fall des Schäßungseides ist das sog. iusiurandum Zenonianum', zur Bestimmung des Schadens, den man bei gewaltsamer Besigentsegung erlitten, welches aber nur in Ermanglung andrer Beweise und immer mit vorhergehender richterlicher Schäßung (cum taxatione) gestattet sein soll 45. Anm. 1 L. 2. D. h. t. 12. 2. Iusiurandum speciem transactionis continet, maioremque habet auctoritatem quam res iudicata; vgl. §. 114. A. 1. — L. 3. pr. D. h. t. Ait praetor: Si is, cum quo agetur, conditione delata iuraverit; L. 7. pr. ibid.: Ait praetor: eius rei, de qua iusiurandum delatum fuerit, neque in ipsum, neque in eum, ad quem ea res pertinet, actionem dabo. L. 9. §. 1. ibid. Iureiurando dato vel remisso, reus quidem acquirit exceptionem sibi aliisque; actor vero actionem acquirit, in qua hoc solum quaeritur, an iuraverit dari sibi oportere, vel, cum iurare paratus esset, iusiurandum ei remissum sit. L. 13. §. 1. D. h. t. Julianus ait, eum, qui iuravit, fundum suum esse, post longi temporis praescriptionem etiam utilem actionem habere. L. 8. Cod. h. t. Actori delato vel relato iureiurando, si iuraverit vel ei remissum sit sacramentum, ad similitudinem iudicati in factum actio competit. Savigny §. 303.. 314. Bd. VII. S. 47..90. vgl. Kießelbach in d. dogm. Jahrb. IV. 4. [Lenel d. ed. perpet. S. 116 fg. Schulze Privatr. u. Proceß. I. S. 509 fg. R.C.P.O. §. 410: „Die L. 1. 31. D. h. t. L. 3. 12. pr. Cod. h. t. cap. 36. §. 1. X. h. t. Dig. de in litem iurando. 12. 3. Cod. 5. 53. • L. 2. 5. pr. L. 8. D. h. t. 12. 3. L. 18. pr. §. 1. D. de dolo. 4. 3. L. 68. D. de rei vind. 6. 1. L. 7. D. si serv. vind. 8. 5. L. 3. §. 2. 3. D. ad exhib. 40. 4. L. 16. §. 3. D. de pign. 20. 1. L. 25. §. 1. D. sol. matr. 24. 3. L. 48. §. 1. D. locati. 19. 2. L. 1. §. 26. D. depositi. 16. 3. L. 3. §. 2. D. commod. 13. 6. P L. 2. 4. §. 4. L. 5. §. 3. D. h. t. L. 1. 2. 4. Cod. h. t. L. 15. §. 9..11. D. quod vi. 43. 24. q L. 3. D. h. t. r L. 5. §. 4. L. 6. 9. D. h. t. cf. L. 5. pr. D. depos. 16. 3. L. 4. Cod. de act. emti. 4. 49. . L. 4. §. 1 3. L. 5. §. 1. 2. D. h. t. cf. L. 18. pr. D. de dolo. 4. 3. L. 3. §. 2. D. ad exhib. 10. 4. L. 68. D. de rei vind. 6. 1. + L. 9. |