Senatusconsulto Neroniano.... cautum est, ut quod minus aptis verbis legatum est, perinde sit, ac si optimo jure legatum esset. Optimum autem jus legati per damnationem est........ Ante heredis institutionem legari non potest, quoniam et potestas testamenti ab heredis institutione incipit.... A legatario legari non potest. ULPIANUS, Fragm., tit. xxiv, S1-8, 10, 11, 15, 20. S 222. Fideicommis et codicilles. GAL., Comm., lib. n, § 246, seq. Inst., lib. 1, tit. 24, De singulis rebus per fideicommissum relictis; tit. 25, De codicillis. Dig., lib. xxix, tit. 7, De jure codicillorum. Dig., lib. xxx, XXXI et XXXII, De legatis et fideicommissis. Cod., lib. vi, tit. 36, De codicillis; tit. 43, Communia de legatis et fideicommissis. Il a dû arriver de très-bonne heure que celui qui n'avait pas fait de testament, ou qui, en faisant un testament, avait oublié d'y insérer une disposition, priait son héritier testamentaire ou ab intestat, en s'en remettant à sa conscience, à sa foi, d'acquitter certaine charge au profit d'un tiers, particulièrement de livrer, de restituer certaines choses à ce tiers, fidei heredis committebatur, fideicommissum. Cela se faisait souvent par de simples lettres, sans aucune forme particulière, codicilli, qui étaient adressées par le disposant à son futur héritier. Ces prières codicillaires n'avaient pas, originairement, en droit, une force obligatoire pour l'héritier; cependant elles l'obtinrent sous Auguste, et dès lors les fideicommis devinrent de véritables dispositions de dernière volonté, à l'instar des legs. Cet historique sur leur origine explique et l'absence de toute forme solennelle dans la manière pri mitive de faire des fidéicommis, et le caractère simple et équitable de leur théorie, si éloignée de la doctrine rigoureuse des legs. En effet, ils pouvaient être imposés, par forme de prière, à l'héritier, testamentaire ou ab intestat, même à un simple légataire, en une langue quelconque, dans quelques termes que ce fût, même par signes, et au profit de plusieurs classes de personnes qui n'auraient pas pu recevoir un legs. C'est pourquoi encore ils ne produisirent jamais les effets rigoureux d'un legs et ne donnèrent jamais lieu, en faveur du fidéicommissaire, à une vindicatio, pas même à une actio, mais seulement à une persecutio, pour obtenir l'objet ainsi laissé. A la vérité, depuis Constantin, une forme particulière a été prescrite pour les codicilles. Ce fut d'abord la forme même du testament, mais plus tard, sous Théodose II, une forme différente et plus facile : ils pouvaient être faits devant cinq témoins, verbalement ou par écrit, et l'inobservation des solennités n'entraînait pas ici, en tout point, des conséquences aussi graves que pour les testaments. Une institution d'héritier n'était nullement nécessaire pour leur validité : cette institution, comme les legs et la tutoris datio, était réservée pour le testament. Pareillement il a toujours été indifférent que le codicille commençât par telle disposition plutôt que par telle autre, à la différence du testament, qui doit toujours commencer par l'institution d'héritier. (Voy. ci-dessus, S 201.) Les codicilles se distinguent encore des testaments, en ce qu'on peut faire plusieurs codicilles, de dates différentes, qui ne s'abrogent pas l'un l'autre, mais subsistent ensemble. Les codicilles qui étaient mentionnés et confirmés dans un testament, codicilli testamento confirmati, prenaient un caractère tout particulier. Ils étaient regardés comme une partie intégranté, et en quelque sorte une continuation du testament qui les confirmait. En conséquence, non-seulement ils n'avaient besoin d'aucune forme spéciale, mais ils étaient même assimilés au testament, en ce que, aussi bien que celui-ci, ils pouvaient contenir des legs et des nominations de tuteurs. Cette différence caractéristique entre, les codicilles et le testament, qui fait que souvent un acte de dernière volonté peut exister comme codicille, quoiqu'il manque de plusieurs des conditions d'un testament valable, explique comment il est possible et utile d'ajouter à un testament ce qu'on appelle la clause codicillaire. Sciendum est, omnia fideicommissa primis temporibus infirma esse, quia nemo invitus cogebatur præstare id, de quo rogatus erat. Quibus enim non poterant hereditates, vel legata relinquere, si relinquebant, fidei committebant eorum, qui capere ex testamento poterant. Et ideo fideicommissa appellata sunt, quia nullo vinculo juris, sed tantum pudore eorum, qui rogabantur, continebantur. Postea primus divus Augustus, semel iterumque gratia personarum motus, vel quia per ipsius salutem rogatus quis diceretur, aut ob insignem quorumdam perfidiam, jussit consulibus auctoritatem suam interponere. Quod, quia justum videbatur et populare erat, paulatim conversum est in assiduam jurisdictionem tantusque favor eorum factus est, ut paulatim etiam prætor proprius crearetur, qui de fideicommissis jus diceret, quem fideicommissarium appellabant. § 1, I., 11, 23, De fideicommissariis hereditatibus. Fideicommissum est, quod non civilibus verbis, sed precative relinquitur, nec ex rigore juris civilis proficiscitur, sed ex vo-* luntate datur relinquentis. Verba fideicommissorum in usu fere sunt hæc fideicommitto, peto, volo dari, et similia. Etiam nutu relinquere fideicommissum in usu receptum est. Fideicommissum relinquere possunt, qui testamentum facere possunt, licet non fecerint. Nam intestatus quis moriturus fidei commissum relinquere potest. Res per fideicommissum relinqui possunt, quæ etiam per damnationem legari possunt. Fideicommissum et ante heredis institutionem, et post mortem heredis, et codicillis etiam non confirmatis testamento dari potest, licet legari non possit. Item græce fideicommissum scriptum valet, licet legatum græce scriptum non valeat. Fideicommissa non per formulam petuntur, ut legata, sed cognitio est Romæ quidem consulum, aut prætoris, qui fideicommissarius vocatur, in provinciis vero præsidis provinciarum. ULPIANUS, Fragm., tit. xxv, § 1-5, 8, 9 et 12. Ante Augusti tempora constat, jus codicillorum in usu non fuisse. Sed primus Lucius Lentulus, ex cujus persona etiam fideicommissa cœperunt, codicillos introduxit. Nam quum decederet in Africa, scripsit codicillos testamento confirmatos, quibus ab Augusto petiit per fideicommissum, ut faceret aliquid. Et quum divus Augustus voluntatem ejus implesset, deinceps reliqui, auctoritatem ejus secuti, fideicommissa præstabant, et filia Lentuli legata, quæ jure non debebat, solvit. Dicitur Augustus convocasse prudentes, inter quos Trebatium quoque, cujus tunc auctoritas maxima erat, et quæsiisse, an posset hoc recipi, nec absonans a juris ratione codicillorum usus esset. Et Trebatium suasisse Augusto, quod diceret, utilissimum et necessarium hoc civibus esse, propter longas et magnas peregrinationes, quæ apud veteres fuissent, ubi, si quis testamentum facere non posset, tamen codicillos posset. Post quæ tempora, quum et Labeo codicillos fecisset, jam nemini dubium erat, quin codicilli jure optimo admitterentur. Non tantum autem testamento facto potest quis codicillos facere, sed et intestatus quis decedens fideicommittere codicillis po test. Codicillis autem hereditas neque dari, neque adimi potest, ne confundatur jus testamentorum et codicillorum, et ideo nec exheredatio scribi.... Codicillos autem etiam plures quis facere potest, et nullam solennitatem ordinationis desiderant. Pr., § 1-3, I., II, 25, De codicillis. In omni autem ultima voluntate, excepto testamento, quinque testes vel rogati, vel qui fortuito venerint, in uno eodemque tempore debent adhiberi, sive in scriptis, sive sine scriptis voluntas conficiatur; testibus videlicet, quando in scriptis volunas componitur, subnotationem suam accommodantibus. THEODOS., c. 8, C., vi, 36, De codicillis. Codicillos is demum facere potest, qui et testamentum facere potest. MARCIANUS, fr. 6, § 3, D., xxix, 7, De jure codicillorum. Illud quoque pari ratione servandum est, ut testator, qui decrevit facere testamentum, si id adimplere nequiverit, intestatus videatur esse defunctus, nec transducere liceat ad fideicommissi interpretationem, velut ex codicillis ultimam voluntatem, nisi id ille complexus sit, ut vim etiam codicillorum scriptura debeat obtinere, THEODOS., c. 8, S1, C., vi, 36, De codicillis. $ 223. Fusion des legs et des fideicommis. Dig., lib. xxx-xxxII, De legatis et fideicommissis. Déjà, depuis longtemps, des constitutions impériales avaient rapproché les legs et les fidéicommis, surtout sous le rapport de la forme extérieure; déjà les legs avaient été simplifiés par la fusion de leurs diverses espèces en une seule, lorsque enfin une constitution de Justinien consomma la réforme en assimilant entièrement, malgré la diversité des formes, qu'on put continuer d'employer à son choix, les legs et fidéicommis, en ce sens que tout legs renfermerait en lui-même un fidéicommis et réciproquement tout fidéicommis un legs. En conséquence toute disposition à titre singulier, qu'elle fût faite dans l'une ou dans l'autre de ces formes, réunit désormais tous les avantages, tous les priviléges des deux espèces de dispositions, en tant que cela est possible. Quand, par la nature des choses, cela n'est pas possible, il subsiste alors encore quelques différences. Ainsi, l'affranchissement d'un esclave peut être fait tant dans la forme d'un legs, que dans celle d'un fidéicommis; mais son effet, dans les deux cas, même selon le droit romain le plus nou |