Si impossibilis conditio obligationibus adjiciatur, nihil valet stipulatio. S 11, I., II, 19, De inutilibus stipulationibus. $ 127. Les contractus par opposition aux simples pacta. Les conventions, malgré les caractères généraux qui leur sont communs, peuvent être de genres trèsdifférents quant à leur forme, leur objet, leur efficacité et leur développement historique. Sous plusieurs de ces rapports, la distinction entre les contractus et les simples pacta a beaucoup d'importance. Il était tout à fait dans l'esprit du droit d'obligation des Romains, tel qu'il a été indiqué plus haut, que le droit civil ne reconnût originairement les conventions comme complétement efficaces et pourvues d'une action, que sous de grandes restrictions. Les affaires juridiques qui donnaient déjà lieu à une action dans l'ancien droit civil, qu'elles fussent en même temps fondées sur le jus gentium, ou qu'elles appartinssent uniquement au jus civile, s'appelaient, dans le système des obligations des Romains, par excellence et exclusivement, contrats, contractus. L'idée de contrat est, d'un côté, plus large que celle de convention; car elle embrassait aussi certaines affaires juridiques, qui n'étaient pas de véritables conventions, mais qui avaient une nature analogue. Mais, d'un autre côté, cette idée de contrat est plus étroite que celle de convention; car toutes les conventions valables en droit n'y étaient pas comprises. En effet, lorsque par la suite le droit romain eut égard à d'autres conventions, en ce sens du moins qu'il les reconnut comme produisant une exceptio et une naturalis obligatio en géné ral, on appliqua à ces conventions dépourvues d'action, par opposition aux contrats qui en étaient pourvus, la dénomination de simples pactes, pacta. La notion et le nom de contractus ne s'étendit même pas à toutes les conventions produisant action. Car le signe caractéristique de ces contractus proprement dits n'était pas uniquement, ni même principalement l'action attachée à l'obligation qui en résultait, mais plutôt la circonstance historique que cette action était fondée sur le plus ancien droit civil. Ainsi, quand, plus tard, soit le nouveau droit civil, soit le droit prétorien, eut attaché une action à plusieurs de ces pactes, les Romains purent sans inconséquence ne point faire entrer ces pactes dans le cercle, rigoureusement fermé depuis longtemps, des contractus, et continuer toujours, malgré l'action qui en découlait, de les appeler pacta: c'étaient des pactes produisant une action. On ne trouve d'exception, au moins apparente, que dans le contractus emphyteuticarius; car, bien que ce fut une constitution de l'empereur Zénon, et par conséquent une disposition du nouveau droit civil, qui lui eût donné sa forme, sa dénomination et son action actuelles, et en eût fait une convention propre, sui generis, il était cependant très-naturel qu'il conservât le nom de contractus, parce qu'il avait été jusqu'alors considéré comme contrat, et qu'en tout cas il avait été formé par la réunion, par la fusion de deux contrats reconnus, l'emptio venditio et la locatio conductio. (Voyez ci-dessus, § 111.) L'ancien droit civil attachait la vertu de produire action, pour les contrats qu'il reconnaissait, à certaines circonstances qui accompagnaient leur formation. Ces circonstances, dont les unes tiennent à l'essence de tout contrat, et dont les autres viennent s'y ajouter spécialement, sont appelées aujourd'hui causæ civiles, terminologie qui n'est pas absolument conforme aux habitudes de langage des Romains. L'espèce la plus ancienne était sans doute le nexum, l'obligatio per æs te libram; elle avait lieu lorsqu'en contractant on observait la forme de la mancipation. La pensée fondamentale était qu'une convention n'a d'efficacité en droit civil, que quand elle est revêtue d'une forme extérieure exactement déterminée, ou que l'intention même des contractants a été exprimée dans une forme solennelle. Le nexum offrait une forme extérieure de ce genre, applicable sinon à tous, au moins à tous les rappresque ports obligatoires alors usités. Les parties y manifestaient leur intention de former tel contrat déterminé, l'une en achetant, par la dation immédiate de l'æs, représentant le prix d'achat, par conséquent par une res, le droit d'exiger en retour une certaine prestation déterminée, l'autre en vendant, par la réception de l'æs qui lui était offert, le droit d'exiger cette contre-prestation. L'objet spécial de la prestation promise en retour de l'as était exprimé par certaines paroles solennelles, nuncupatio, verba. Il résultait de ce nexum une obligation si rigoureuse, que la dénégation qu'en aurait faite le débiteur l'aurait soumis à payer le double. Plus tard, par une simplification toute naturelle, on sépara les deux causes d'obligation, toujours réunies dans l'origine, la res et les verba, pour en faire deux causæ civiles distinctes, en sorte que l'une des deux suffisait pleinement pour fonder un contrat. Ainsi, par la simple réception de la prestation offerte, res, on s'oblige (d'une obligation produisant action) à la contre-prestation déterminée: re contrahitur obligatio. Pareillement on peut s'obliger avec la même efficacité, en prononçant seulement des paroles solennelles verbis contrahitur obligatio. : Déjà peut-être auparavant, certainement du moins de très-bonne heure, s'était établi le principe que, sans nexum, sans res, sans verba, par l'existence seule d'un écrit, litteræ, on pouvait aussi fonder une obligation pourvue d'action: litteris contrahitur obligatio. Enfin, à une époque moins reculée, apparut un nouveau principe, emprunté purement au jus gentium, et introduit par le besoin de faciliter le commerce journalier, savoir que certaines conventions, par le simple accord des parties intéressées, sans l'intervention d'aucune des causæ civiles susmentionnées, donnaient lieu à une action contrahitur obligatio. consensu Nexum est, ut ait Gallus Ælius, quodcunque per æs et libram geritur, idque necti dicitur: quo in genere sunt hæc testamenti factio, nexi datio, nexi liberatio. FESTUS, voc. Nexum. Nexum Mucius Scævola scribit, quæ per æs et libram fiant, ut obligentur, præterquam quæ mancipio dentur. VARRO, De lingua latina, lib. vi, § 5. Quum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto. (Tels sont probablement les termes de la loi des Douze-Tables.) Nam, quum ex XII tabulis satis esset, ea præstare, quæ essent lingua nuncupata, quæ qui inficiatus esset, dupli pœnam subiręt, cæt. Cic., De offic., II, c. 16. Veluti, si quid eo nomine debeatur, quod per æs et libram gestum est. GAI., Comm., 11, § 173. $ 128. Des actions naissant des contrats. Tout contrat, comme tel, engendre une obliga tion pourvue d'action, mais non pas avec la même étendue et de la même manière. En effet, certains contrats, d'après leur nature propre, obligent essentiellement et nécessairement les deux contractants, fondent une obligatio ultro citroque; tandis que certains autres contrats n'obligent immédiatement qu'un seul des contractants. Dans le premier cas, le contrat, qui porte alors assez souvent chez les jurisconsultes romains, le nom de contractus par excellence, ou la dénomination grecque de synallagma, produit une action pour chacun des contractants, tantôt la même pour tous les deux, tantôt différente pour chacun, selon que les obligations réciproques sont identiques ou diverses. Dans le dernier cas, le contrat ne produit immédiatement une action que pour l'un des contractants. Cependant, quelquefois, exceptionnellement, l'autre contractant obtient aussi une action par la survenance de certaine circonstance accidentelle, par exemple à cause de dépenses qu'il a faites et qui doivent lui être remboursées, ou à cause d'une faute qui a été commise à son égard, et dont il doit être indemnisé; et par là le contrat prend pour cette fois un certain caractère de bilatéralité. Cette action porte le même nom que l'action originaire et ordinaire, mais, on y ajoute l'épithète de contraria, par opposition à la directa actio, pour indiquer qu'elle ne résulte pas nécessairement de l'essence même du contrat, mais plutôt de circonstances accidentelles. Au reste, ce contrarium judicium ne peut avoir lieu que dans les contrats unilatéraux qui sont bonæ fidei, et jamais dans ceux qui sont essentiellement stricti juris Labeo.... definit.... contractum (esse) ultro citroque obliga |