tus propriam statuit naturam, neque ad locationem, neque ad venditionem inclinantem, sed suis pactionibus fulciendam. S3, I., 1, 25, De locat. et contluctione.

S. 112.

La superficies en particulier.

La superficies se distingue déjà de l'emphyteusis en ce qu'elle tire son origine du droit honoraire' et est, en conséquence, protégée par une in rem actio prétorienne. Elle s'établit en vertu d'un contrat par lequel le propriétaire foncier abandonne à un autre un emplacement, area, afin qu'il y construise un bâtiment. La propriété de cet édifice, qui, comme l'emplacement lui-même', s'appelle superficies, reste, il est vrai, au maître du fonds, conformément aux principes généraux sur l'acquisition de la propriété, mais le superficiarius acquiert cependant un droit réel à la jouissance complète du bâtiment, droit constitué pour un long temps, souvent même in perpetuum, et transmissible, soit par succession, soit entre vifs. Ce droit s'appelle aussi superficies.

Le droit du superficiarius sur l'édifice et l'empla

* Cette distinction n'est pas exacte, au moins dans le droit classique, avant la réforme de Zénon: la concession de la superficies, comme la concession de l'ager vectigalis, s'opérait par un contrat de vente ou de louage, par conséquent en vertu du droit civil; dans l'un comme dans l'autre cas, le droit prétorien avait ensuite accordé une action réelle utile au concessionnaire, qui, d'après le droit civil, n'avait qu'une action personnelle contre l'autre contractant. Voy. mon Exposé des principes généraux du droit romain sur la propriété et ses principaux démembrements, 2e édit., n. 117-124, p. 97-104. (Note du traducteur.)

* Je ne pense pas que le mot superficies puisse s'appliquer à l'emplacement : les Romains distinguaient toujours l'emplacement, area, solum, du bâtiment, superficies, ce qui est super faciem soli,

(Note du traducteur.)

cement, vis-à-vis du propriétaire, ainsi que la détermination des obligations que s'est imposées ce superficiarius, reposent, il est vrai, comme pour l'emphyteuta, sur un contrat. Mais ce contrat n'a ni un nom particulier, ni une nature indépendante, comme le contractus emphyteuticarius. Il peut au contraire être d'espèce très-diverse, tantôt un achat, tantôt un louage, tantôt une donation. Par là s'expliquent aussi les différentes modifications sous lesquelles la superficies peut se présenter; car le superficiarius a à payer, pour le droit à lui concédé, tantôt une redevance annuelle, solarium ou pensio, tantôt un prix d'achat payable en une seule fois, lors de l'acquisition, tantôt rien du tout.

Superficiarias ædes appellamus, quæ in conducto solo posita sunt; quarum proprietas et civili et naturali ratione ejus est, cujus et solum. GAI., fr. 2, D., XLIII, 18, De superfic.

Quod ait prætor: si actio de superficie postulabitur, causa cognita, dabo, sic intelligendum est, ut, si ad tempus quis superficiem conduxerit, negetur ei in rem actio. Et sane, causa cognita, ei, qui non ad modicum tempus conduxit superficiem, in rem actio competet. ULPIAN., fr. 1, § 3 et 4, D.,

ibid.

III.

Du gage, pignus.

§ 113.

Introduction historique.

Le droit de gage est un droit réel, qui est accordé sur la chose d'autrui à un créancier pour la sûreté de sa créance, et qui consiste essentiellement en ce que celui à qui il compète, le créancier gagiste, a le pouvoir de vendre la chose et de se payer sur le prix. Le

gage apparaît ainsi comme offrant à celui qui cherche du crédit pour lui-même ou pour un autre, la voie la plus simple et la mieux appropriée pour se procurer ce crédit au moyen d'une chose qui lui appartient ou qui, du moins, est à sa libre disposition, sans être forcé d'en abandonner dès à présent la propriété. En effet l'engagement d'une chose s'opère par la simple tradition ou même par la simple assignation de la chose au créancier, en vue de lui assurer son payement futur.

De semblables moyens de sécurité étaient, d'après le droit romain primitif, d'autant plus désirables et même nécessaires pour le créancier, que, suivant l'ancienne procédure d'exécution, il ne pouvait pas, en règle générale, s'en prendre aux biens de son débiteur, mais seulement à sa personne, laquelle lui était soumise avec une extrême rigueur; et cette exécution rigoureuse devait souvent être fort désagréable pour le créancier lui-même, en faveur duquel elle était établie. Cependant un droit de gage véritable et complet ne s'est formé qu'assez tard chez les Romains.

Primitivement, celui qui cherchait à obtenir du crédit était obligé de recourir à divers expédients, à divers détours, pour fournir au créancier une sûreté réelle. Ainsi il transportait au créancier une chose en pleine propriété, en la lui mancipant ou en la lui cédant in jure, sub lege remancipationis, ou sub fiducia, c'est-à-dire en convenant avec le créancier qu'il remanciperait ou rétrocéderait la chose au débiteur, aussitôt que celui-ci aurait payé sa dette. Ce procédé, indépendamment de son incommodité, avait cet inconvénient grave, que le débiteur n'était pas suffisamment assuré contre une perte injuste de la chose ainsi aliénée. A cette fiducia se rattachait l'usureceptio, espèce particulière d'usucapion, dont le débiteur

avait quelquefois besoin pour recouvrer la propriété de sa chose.

On arriva ensuite d'assez bonne heure à l'idée du gage proprement dit (pignus), du nantissement par la tradition d'une chose au créancier, avec la simple permission de posséder la chose jusqu'à ce qu'il soit satisfait, et de la vendre, au besoin, pour se procurer le montant de l'obligatio.

A cet effet, on imagina d'abord de procéder, sous la forme de la pignoris capio, à une saisie contre le débiteur, comme moyen de contrainte et d'exécution. De là on passa facilement à l'idée de faire naître un tel pignus d'une remise conventionnelle que le débiteur ferait de la chose au créancier. Mais, comme ce droit de possession, que le créancier obtenait ainsi sur la chose donnée en nantissement, n'était point garanti contre les tiers par une in rem actio, le créancier n'y trouvait pas une sûreté durable et entière.

Le préteur fit le premier pas vers l'établissement d'un droit réel de gage, en accordant au créancier, dans un cas spécial, sous le nom de Serviana actio, une action réelle contre tout possesseur de la chose engagée, pour en obtenir la restitution, à l'effet d'exercer le droit de gage. Cette action fut ensuite étendue, sous la dénomination de quasi Serviana actio, ce qui imprima au gage en général le caractère d'un droit réel. Par là aussi fut introduite la possibilité d'une hypotheca, c'est-à-dire d'un droit de gage efficace, par la simple affectation de la chose, sans mettre le créancier en posssession de la chose engagée.

Qui rem alicui fiduciæ causa mancipio dederit, vel in jure cesserit, si eamdem ipse possederit, potest usucapere anno comTM pleto, etsi soli sit. Quæ species usucapionis dicitur usureceptio, quia id, quod aliquando habuimus, recipimus per usucapionem.

Sed quum fiducia contrahitur, aut cum creditore pignoris jure, aut cum amico, quo tutius nostræ res apud eum essent, siquidem cum amico contracta est fiducia, sane omnimodo competit usureceptio; si vero cum creditore, soluta quidem pecunia omnimodo competit, nondum vero soluta, ita demum competit, si neque conduxerit eam rem a creditore debitor, neque precario rogaverit, ut eam rem possidere liceret ; quo casu lucrativa usucapio competit. GAIUS, Comm., II., S. 59-61.

Item inter pignus et fiduciam et hypothecam hoc interest. Pignus est enim, quod propter rem creditam obligatur,* cujusque rei possessionem solam ad tempus consequitur creditor. Fiducia est, quum res aliqua, sumenda mutuæ pecuniæ gratia, vel mancipatur, vel in jure ceditur. Hypotheca est, quum res aliqua commodatur sine depositione pignoris, pacto vel cautione sola interveniente. ISIDORUS, Origin., Lib. V, cap. 25.

Item serviana et quasi serviana (quæ etiam hypothecaria vocatur ) ex ipsius prætoris jurisdictione substantiam capiunt. Serviana autem experitur quis de rebus coloni, quæ pignoris jure pro mercedibus fundi ei tenentur. Quasi serviana autėm est, qua creditores pignora hypothecasve persequuntur. § 7, I., IV, 6, De action,

$114.

Conditions générales de tout droit de gage.

Dig., lib. xx, tit. 1, De pignoribus et hypothecis;· tit. 2, In quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur; gnori vel hypothecæ datæ obligari non possunt.

tit. 3, Quæ res pi

Cod., lib. vIII, tit. 14, De pignoribus et hypothecis; - tit. 15, In quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur ;

tit. 17, Quæ

res pignori obligari possunt, vel non, et qualiter pignus contrahatur; tit. 22, De prætorio pignore; tit. 23, Si in causa judicati pignus captum sit.

Depuis son complet développement, le droit de gage peut se présenter sous trois formes différentes, celle de pignus, celle de pignus prætorium et celle d'hypotheca. Elles diffèrent essentiellement, soit quant au rapport de possession qui s'établit entre le créan