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à des considérations analogues; seulement il y a cette différence importante que cette dernière division n'est pas bornée aux actions personnelles, mais embrasse aussi les actions in rem. Quelquefois, en effet, une rédaction particulière de la formule autorisait le juge à déterminer par son arbitrium, à arbitrer quemadmodum actori satisfieri oporteat. L'action s'appelait arbitraria, et le juge, au lieu de condamner, suivant l'usage, le défendeur à une somme déterminée, aussitôt qu'il l'avait reconnu débiteur, pouvait, par un prononcé préalable, arbitrium, jussus, interlocutio, lui ouvrir une autre issue par laquelle, en effectuant une autre espèce de prestation avant la sententia proprement dite, et en satisfaisant ainsi le demandeur, il pouvait échapper à la condamnation formelle, condamnation qui entraînait souvent, pour le condamné, plusieurs inconvénients particuliers, par exemple, l'infamie. Mais, si le défendeur ne se conformait pas volontairement à cet arbitrium, il était inévitablement condamné dans la sententia, et souvent même plus rigoureusement, par exemple, au double.

5° Une division découlant directement de la rédaction de la formule est celle qui distingue les actions en actiones in jus conceptæ et actiones in factum conceptæ. En effet, si le demandeur fondait sa prétention, exprimée par l'intentio, sur le jus civile rigoureux, cette intentio s'appelait intentio juris civilis, et l'action dont elle était la base, actio in jus concepta. Les actions nouvelles introduites par le préteur ne pouvaient avoir une semblable formula in jus concepta qu'au moyen d'une fiction; mais le préteur donnait aussi quelquefois une action sans intentio juris civilis, au moyen d'une formula in factum concepta. L'action ainsi donnée s'appelait aussi

elle-même in factum concepta actio. Le judex recevait alors du préteur la mission de rechercher seulement si certains faits allégués par le demandeur étaient vrais, et, selon le résultat de cette recherche, de condamner ou d'absoudre le défenseur. La même demande pouvait revêtir soit l'une, soit l'autre de ces deux formes, et donner lieu, tantôt à une actio in jus concepta, tantôt à une actio in factum concepta.

Il ne faut point confondre avec cette notion des actiones in factum concepta la notion bien plus compréhensive des actiones in factum. En général, celles-ci sont l'opposé des actiones vulgares, ou judicia prodita. On entendait par ces dernières expressions des actions qui étaient insérées dans l'édit du préteur avec des formules indépendantes, déterminées et permanentes. Au contraire, les actions dites in factum actiones n'avaient pas de formules fixes et permanentes; mais pour chaque cas concret qui se présentait, la formule était rédigée d'après les circonstances propres de l'espèce, et par conséquent d'une manière très-variée. Par là il devenait possible au préteur de garantir, pour chaque nouveau rapport et besoin juridique qui surgirait, une action appropriée, toutes les fois qu'il le jugerait nécessaire. Les actiones præscriptis verbis n'étaient qu'une espèce particulière de ces in factum ac

tiones.

6° Quelques actions ont cela de spécial, qu'elles n'ont pas directement pour but la condamnation du défendeur, comme c'est la règle ordinaire; elles tendent uniquement à faire décider par le juge un -point douteux, qui est propre à influer, comme question préalable, sur la décision future d'un autre procès, en la préjugeant, et doit par conséquent

aplanir la voie à ce procès: quæ præjudicium faciunt aliis actionibus. De là le nom d'actiones præjudiciales, ou de præjudicia, par opposition aux actiones ordinaires ou judicia proprement dits.

Omnes autem actiones aut civiles dicuntur, aut honorariæ. ULPIANUS, fr. 25, § 2, D., XLIV, 7, De oblig. et act.

Actionum autem quædam bonæ fidei sunt, quædam stricti juris. Bonæ fidei sunt hæ cæt.

In bonæ fidei judiciis libera potestas permitti videtur judici, ex bono et æquo æstimandi, quantum actori restitui debeat. In quo et illud continetur, ut, si quid invicem præstare actorem oporteat, eo compensato, in reliqu un is, cum quo actum est, debeat condemnari. Sed et in stricti juris judiciis ex rescripto Divi Marci, opposita doli mali exceptione, compensatio inducebatur. § 28 et 30, I., iv, 6, De act. Conf. GAI., IV, S 61.

In his (bonæ fidei judiciis) quidem judici nullo modo est injunctum, compensationis rationem habere; neque enim formulæ verbis præcipitur. Sed, quia id bonæ fidei judicio conveniens videtur, id officio ejus contineri creditur. GAI., IV, S 63.

Præterea quasdam actiones arbitrarias, id est ex arbitrio judicis pendentes appellamus, in quibus, nisi arbitrio judicis is, cum quo agitur, actori satisfaciat, veluti rem restituat, vel exhibeat, vel solvat, vel ex noxali causa servum dedat, condemnari debeat.... In his enim actionibus et cæteris similibus permittitur judici, ex bono et æquo, secundum cujusque rei, de qua actum. est, naturam, æstimare, quemadmodum actori satisfieri oporteat. S 31, I., Iv, 6, De action.

Nonnunquam evenit, ut, cessantibus judiciis proditis et vulgaribus actionibus, quum proprium nomen invenire non possumus, facile descendamus ad eas, quæ in factum appellantur. PAPINIANUS, fr. 1, pr., D., xix, 5, De præscriptis verb.

Sed eas quidem formulas, in quibus de jure quæritur, in jus conceptas vocamus; quales sunt, quibus intendimus, nostrum esse aliquid ex jure Quiritium, aut nobis dari oportere, aut pro fure damnum (decidi oportere), in quibus juris civilis intentio

est.

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Cæteras vero in factum conceptas vocamus id est, in quibus nulla talis intentionis conceptio est, sed initio formulæ, nominato eo, quod factum est, adjiciuntur ea verba, per quæ judici damnandi absolvendive potestas datur. GAI., IV, S 45 et 46.

S 57.

La litis contestatio.

Cod., lib. m, tit. 9, De litis contestatione.

Le but de toute la procédure in jure, devant le magistrat, était de donner à ce dernier un aperçu de l'état de l'affaire et des points qui avaient de l'importance pour la décision, afin qu'il pût régler, en conséquence, la procédure introductive. Les deux parties, le demandeur et le défendeur, devaient donc comparaître devant le magistrat, pour s'expliquer sur leurs prétentions et contre-prétentions, en tant que relatives au procès actuel. Ces explications données, et le point litigieux ainsi fixé, le magistrat délivrait la formule, instruction adressée au juge. Par là s'opérait le passage du jus au judicium, et l'on disait alors: lis ordinata est, judicium ordinatum est. L'acte final du jus était la litis contestatio, qui était précisément destinée à marquer d'une manière tranchée et solennelle ce passage du jus au judicium. Elle consistait originairement en ce que les deux parties appelaient solennellement des témoins pour les actes qui viennent d'être décrits: de là cette dénomination.

Même après que l'ordo judiciorum privatorum eut cessé, la litis contestatio subsista néanmoins comme une phase importante dans la procédure civile. C'est le moment où le défendeur, répondant, devant le juge, au nouvel exposé que le demandeur lui fait oralement de sa prétention, allègue les moyens qu'il croit devoir lui opposer. Cet instant de la litis contestatio mérite de fixer l'attention, comme étant, à proprement parler, le commencement du procès,

lis inchoata, par lequel res ou lis in judicium deducebatur. Il s'y rattachait divers effets particuliers et de rigoureuses obligations pour les parties, qui par là se soumettaient au procès, judicium accipiebant. Ainsi la litiscontestation entraînait pour le demandeur extinction de son droit d'agir, consumptio actionis; car il ne pouvait plus désormais intenter la même action, attendu qu'il l'avait définitivement fait dépendre de l'issue du procès actuel. Elle entraînait pour le défendeur l'obligation de se soumettre absolument à l'événement du procès, dût-il se terminer par la condamnation.

Contestari est, quum uterque reus dicit: testes estote. Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii, quod, ordinato judicio, utraque pars dicere solet testes estote. FESTUS, v. Contestari.

Res in judicium deducta non videtur, si tantum postulatio simplex celebrata sit, vel actionis species ante judicium reo cognita. Inter litem enim contestatam et editam actionem multum interest.

Lis enim tum contestata videtur, quum judex per narrationem negotii causam audire cœperit. SEVER. et ANTONIN., c. un., C., III, 9, De litis cont.

Qua de re semel actum erat, de ea postea ipso jure agi non poterat. GAI., IV, S 108.

S 58.

La preuve.

Dig., lib. xxII, tit. 3, De probationibus et præsumptionibus.
Cod., lib. rv, tit. 19, De probationibus.

La principale tâche du juge, dans cette partie de la procédure qui forme le judicium, consiste, d'après ce qui vient d'être dit, à se livrer, en vue de la sententia qu'il doit rendre, à l'examen du point de fait que présente le procès, et à se laisser juridiquement

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