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A prætore vocantur. El pretor solo atendia á los vínculos de la sangre, que quedaban subsistentes en los que sufrian la capitis-diminucion mínima, aunque dejaran de pertenecer á la misma familia civil.

Lex Anastasiana.-Segun dice Teófilo en su Parafrasis, la constitucion del Emperado Anastasio prevenia que si moria alguno dejando un hermano que no hubiera sufrido capitis-diminucion y otro que la hubiera sufrido, ambos fueran llamados á la herencia del hermano ó de la hermana difuntos, pero no por iguales porciones, porque dos terceras partes debian darse al primero, y solamente una tercera parte al segundo. Esta constitucion no se encuentra íntegra en el Código repetitæ prælectionis; debió sin duda tener cabida en el de Justiniano, pues de otro modo no se recomendaria en este texto su lectura; pero el haber dado despues Justiniano en el año 534 una constitucion (1) en que concedia á los hermanos emancipados el derecho de suceder, igual en un todo al de los que habian permanecido en la familia civil, debió aconsejar sin duda que no se insertara integramente una ley modificada de una manera considerable por otra posterior. Antes de ahora he hecho ya alguna indicacion respecto á esta constitucion del Emperador Anastasio (2).

Ex transverso. Segun queda manifestado antes, los descendientes de mujer por línea recta, eran llamados entre los agnados, es decir, en el segundo órden de suceder: solo los parientes colaterales eran llamados en el tercero..

Tertio gradu.-La palabra gradus está aquí usada impropiamente, puesto que en su sentido estricto se refiere solo al cálculo de las generaciones, no al órden de suceder.

Proximitatis nomine. Entendíase esto respecto á la cognacion, porque los agnados aunque fueran mas remotos en grado eran preferidos á los cognados mas próximos.

Qui in adoptivá familiâ sunt. —Esta doctrina, despues de las reformas hechas por Justiniano en materia de adopciones, deja de ser aplicable á la adopcion propiamente dicha, porque á pesar de ella quedan intactos los derechos de la familia natural; mas es aplicable siempre que los emancipados se dan en arrogacion, porque Justiniano conservó á esta sus antiguos efectos.

Vulgò quæsitos nullum habere agnatum, manifestum est, cum agnatio à patre, cognatio sit à matre; hi autem nullum patrem habere in

Es evidente que los hijos habidos 4 de padre incierto no tienen ningun agnado, porque la agnacion viene de padre, y de la madre la cogna

(1) §. 1 y 3, ley 15, tit. XVIII, lib. VI del Cód. (2) Al comentar el §. 3 del tít. II de este Libro.

telliguntur. Eadem ratione nec inter se quidém possunt videri consanguinei esse, quia consanguinitatis jus species est agnationis: tantùm igitur. cognati sunt sibi, sicut et matris cognatis. Itaque omnibus istis eâ parte competit bonorum possessio, quâ proximitatis nomine cognati vo

cantur.

cion, y los que son hijos de padre incierto son reputados como si no lo tuvieran. Por el mismo motivo no son mútuamente consanguíneos, puesto que el derecho de consanguinidad es una especie de agnacion; son solo cognados entre sí y con los cognados de la madre. Por lo tanto á todos ellos compete la bonorum posesion en virtud de la parte del edicto en que el pretor llama á los cognados con arreglo á su proximidad.

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ORIGENES.

Conforme con Cayo. (Ley 2, tit. VIII, lib. XXXVIII del Dig.)

Comentario.

Cognatio sit à matre.-La madre siempre es cierta; de aquí es que nunca puede ponerse en duda la cognacion, esto es, el parentesco natural que existe entre los descendientes de una misma madre y con los parientes de esta.

Nullum patrem habere intelliguntur.-No puede decirse que los hijos nacidos de un concubinato tienen un padre incierto; sin embargo, mientras no intervenga la legitimacion son asimilados á los espurios por lo que se refiere al poder paterno y á los derechos de familia. Pero, puesto que su padre es conocido y que existe verdaderamente el parentesco natural, parece que debian ser admitidos como cognados á la sucesion. Esto movió á Justiniano á fijar en una novela (1) los derechos de los hijos naturales á la sucesion de su padre que moria sin testamento y sin posteridad legítima, concediendo al efecto una sesta parte de la totalidad de los bienes, partible en porciones iguales entre ellos y su madre.

Hoc locô et illud necessariò admonendi sumus: agnationis quidèm jure admitti aliquem ad hæreditatem, etsi decimó gradu sit, sive de lege duodecim tabularum quæra, mus, sive de edictò, quô prætor legitimis hæredibus daturum se bonorum possessionem pollicetur (a). Proximitatis verò nomine his solis

Es necesario tambien hacer obser- 5 var aqui que uno puede ser admitido á la herencia como agnado, bien sea segun la ley de las doce tablas, ó bien segun el edicto del pretor, en la parte que ofrece la bonorum posesion à los herederos legitimos, aunque esté en el décimo grado (a). Pero en el órden de proximidad, el

(1) §. 4, cap. 12 de la nov. 89.

prætor promittit bonorum possessio- | nem, qui usque ad sextum gradum cognationis sunt, et ex septimó à sobrino sobrinaque nato natave (b).

pretor no concede la bonorum posesion mas que hasta el sesto grado de cognacion, y en el sétimo al hijo ó hija de hijos ó hijas de primos ó primas carnales (b).

ORIGENES.

(a) Conforme con Ulpiano. (§. 1, ley 2, tít. XVI, lib. XXXVIII del Dig.) (b) Conforme con Ulpiano. (§. 3, ley 1, tít. VIII, lib. XXXVIII del Dig.)

Comentario.

Etsi decimo gradu sit. La ley de las Doce Tablas llamó á los agnados en cualquier grado en que se hallaran; así lo ha dicho Justiniano antes de ahora (1) y así lo dice tambien en otros lugares (2): por lo tanto, cuando el texto habla del décimo grado no debe entenderse limitativamente, sino solo como una indicacion que hizo Justiniano de un grado muy lejano.

Ex septimo à sobrinó sobrinâque nato natave. Los que nosotros llamamos primos carnales eran llamados en latin consobrini, como en otra ocasion queda dicho; los hijos de estos que estaban en sesto grado se llamaban sobrini: en el supuesto, pues, que uno de ellos tuviera hijos, estos hijos estarian con relacion al otro en sétimo grado.

TITULUS VI.

De gradibus cognationis.

TITULO VI.

De los grados de cognacion.

Habiendo manifestado en el libro primero de estas Instituciones los principios generales que sirven para la computacion de grados con objeto de hacer mas clara la inteligencia de las prohibiciones para contraer matrimonio, me limitaré en este título á la esplicacion de las palabras que pudieran suscitar alguna dificultad.

Hoc locô necessarium est exponere, quemadmodùm gradus cognationis numerentur.

Qua in re imprimis admonendi sumus, cognationem aliam suprà numerari, aliam infrà, aliam ex transversô, quæ etiam A LATERE dicitur. Superior cognatio est parentum; in

(1) §. 3, tít. II, lib. III de estas Inst.

Es necesario esplicar aquí cómo se computan los grados de cognacion.

Ante todas cosas debemos advertir que el parentesco se cuenta ó subiendo, ó bajando, ó trasversalmente, á cuya última clase llamamos tambien parentesco lateral. La

(2) §. 12, tit. VI de este Libro ; y §. 1, ley 2, tit. XVI, lib. XXXVIII del Dig.

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2

ferior liberorum; ex transversô fratrum sororumve, eorumque, qui ex his progenerantur, et convenientèr patrui, amitæ, avunculi, materteræ. Et superior quidem et inferior cognatio à primô gradu incipit; at ea, quæ ex transversô, numeratur à secundo.

cognacion que sube es la de los as'cendientes, la que baja es la de los descendientes, y la lateral la de los hermanos, hermanas y la de sus descendientes, y por lo tanto la de los tios y tias paternos y maternos. La cognacion ascendente y descendente empieza en el primer grado: la lateral en el segundo.

ORIGENES.

Conforme con Cayo. (§. inicial y 1, tít. X, lib. XXXVIII del Dig.)

Comentario.

Patrui, amitæ, avunculi, materteræ.-La lengua latina es mas rica que la nuestra para indicar el origen y el grado de los parentescos: esto hace que los textos romanos tengan mayor claridad que la que puede dárseles en la version castellana.

Primo gradu est suprà pater, mater; infrà filius, filia.

En el primer grado estan en línea ↑ ascendente el padre y la madre, y en la descendente el hijo y la hija.

ORIGENES.

Copiado de Cayo. (§. 3, ley 1, tít. X, lib. XXXVIII del Dig.)

Secundo suprà avus, avia; infrà nepos, neptis; ex transversô frater,

soror.

En segundo grado estan en línea 2 ascendente el abuelo y la abuela; en la descendente el nieto y la nieta, y en la lateral el hermano y la her

mana..

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ORIGENES.

Copiado de Cayo. (§. 4, ley 1, tít. X, lib. XXXVIII del Dig.)

Tertiò suprà proavus, proavia; infrà pronepos, proneptis; ex transverso fratris sororisque filius, filia, et convenientèr patruus, amita, avunculus, matertera (a). Patruus est patris frater, qui Græcè άτрws vocatur; avunculus est matris frater, qui apud Græcos proprie μήτρως appellatur: et promiscuè Osios dicitur. Amita est patris soror; matertera verò matris soror; utraque

En tercer grado estan en línea 3 ascendente el bisabuelo y la bisabuela; en la descendente el biznieto y la biznieta, y en la lateral el hijo é hija de un hermano ó de una hermana; y por consiguiente el tio paterno, la tia paterna, el tio materno y la tia materna, á que los romanos llamaban patruus, amita, avunculus, matertera (a). Denominaban patruus al hermano del pa

θεία, vel apud quosdam τηθὲς appel- | dre, llamado en griego πάτρως; latur (b).

avunculus al hermano de la madre, Hamado en griego μήτρως; uno y otro estaban comprendidos en la denominacion general de Ocios; amita es la hermana del padre, y matertera la de la madre; ambas se designan en griego con una de estas palabras θεία, τηθὲς (b).

(a)

ORIGENES.

Copiado de Cayo. (§. 5, ley 1, tít. X, lib. XXXVIII del Dig.) (b) Conforme con Paulo. (§. 14, ley 10, tít. X, lib. XXXVIII del Dig.)

Comentario.

Fratris sororisque filius, filia.-A pesar de que, como he indicado antes, los romanos tenian una nomenclatura mas rica que nosotros para designar los grados de parentesco, carecian de vocablo ó frase especial que señalase el parentesco que mediaba entre los hijos é hijas de los hermanos y hermanas, á que nosotros llamamos primos carnales ó primos hermanos.

4 Quarto gradu suprà abavus, ab

avia; infrà abnepos, abneptis; ex transversô fratris sororisque nepos, neptis, et convenienter patruus magnus, amita magna (id est avi frater et soror), itèm avunculus magnus, matertera magna (a) (id est aviæ frater et soror), consobrinus, consobrina (id est qui quæve ex fratribus aut sororibus progenerantur). Sed quidam rectè consobrinos eos propriè putant dici, qui ex duabus sororibus progenerantur, quasi consororinos; eos ver, qui ex duobus fratribus progenerantur, propriè fratres patrueles vocari (si autem ex duobus fratribus filiæ nascantur, sorores patrueles appellantur); at eos, qui ex fratre et sorore propagantur, amitinos propriè dici (amitæ tuæ filii consobrinum te appellant, tu illos amitinos) (b).

En el cuarto grado estan en la lí– 4 nea ascendente el tatarabuelo y tatarabuela; en la descendente el tataranieto y tataranieta; en la lateral el nieto y la nieta de hermano y de hermana, é igualmente el hermano y la hermana del abuelo ó de la abuela, á que los latinos llaman patruus magnus, amita magna, avunculus magnus, matertera magna (a), el primo y la prima carnal, esto es, los hijos de hermanos ó hermanas. Con razon piensan algunos que la palabra consobrini en su sentido riguroso es aplicable á los hijos de dos hermanas, como si se dijese consororini, y que los hijos de dos hermanos se llaman fratres patrueles ó sorores patrueles si son hijas; mas los descendientes de un hermano ó de una hermana se llaman amitini: (así los hijos de la hermana de tu madre te llaman consobrinus, y tu les llamas amitini) (b).