antepuestos á su abuelo materno, porque al padre solo competia el derecho de sucesion en defecto de descendientes. Una constitucion de los Emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio (1), declaró que debian ser tambien preferidos en la sucesion cuando concurrian con su abuela materna, que invocaba en su favor el senado-consulto Tertuliano. 1 Sed cum ex hoc senatus-consultô

nepotes ad aviæ successionem legitimo jure non vocabantur, posteà hoc constitutionibus principalibus emendatum est, ut, ad similitudinem filiorum filiarumque, et nepotes et neptes vocentur.

Mas como los nietos no eran lla- 1 mados por este senado-consulto á la sucesion de su abuela, las constituciones imperiales corrigieron este punto y llamaron á los nietos, á ejemplo de los hijos y de las hijas.

ORIGENES.

Alude á una constitucion de los Emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio, que es la ley 9, tít. LV, lib. VI del Cód. Just.

Comentario.

Nepotes ad avia successionem non vocabantur.-Del mismo modo que el senado-consulto Tertuliano solamente llamó á la madre para suceder á sus hijas y no á la abuela, así por una razon análoga el senadoconsulto Orficiano no llamó á los nietos ni á las nietas, sino solo á los hijos y á las hijas, para que sucedieran á las madres. El respeto al antiguo derecho detuvo sin duda á los legisladores en el primer grado de parentesco, por la línea recta; bastante tiempo pasó antes de ser estensiva la sucesion á otros.

Constitutionibus principalibus. — La constitucion de los Emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio que queda citada en los orígenes, y de que he hablado en otros lugares (2), declaró á los nietos el derecho de suceder á sus abuelos maternos y á la abuela paterna, de modo que obtuvieran la porcion del que les habia precedido, con la deduccion de una tercera parte reservada á los coherederos de su madre, ó de una cuarta parte para los agnados á quienes estos descendientes escluian (3): disposiciones que alteró Justiniano, suprimiendo primeramente la reserva de la cuarta parte à favor de los agnados (4), y despues por una novela (5), la de la tercera parte que debia hacerse á favor de los coherederos de la madre.

(1) Constitucion V, lib. V del Código Teodosiano.

(2) Al comentar los §§. 15 y 16 del tít. I de este Libro.

(3) Ley 4, tít. I, lib. V del Código Teodosiano, de que se encuentran vestigios en la ley 9, tit. LV, lib. VI del Código Justinianeo, que es la citada en los orígenes.

(4) Ley 12, tit. LV, lib. VI del Código Justinianeo.

(5) Capitulo 4 de la novela 18.

2 Sciendum est autem, hujusmodi successiones, quæ à Tertullianô et Orphitianô deferuntur, capitis-deminutione non perimi, propter illam regulam, quâ novæ hæreditates legitimæ capitis-deminutione non pereunt, sed illæ solæ, quæ ex lege duodecim tabularum deferuntur.

3

Debe saberse que la capitis-dimi- 2 nucion no es obstáculo para las sucesiones que se defieren con arreglo á los senado-consultos Tertuliano y Orficiano, segun una regla en cuya virtud la capitis-diminucion no impide las sucesiones legítimas nuevamente introducidas, sino solamente aquellas que traen su origen de la ley de las doce tablas.

ORIGENES.

Conforme con Ulpiano. (§. 8, ley 1, tít. XVII, lib. XXXVIII del Dig.)

Comentario.

Capitis-deminutione. -Debe entenderse esto de la capitis-diminucion mínima, no de la máxima ni de la media, porque para suceder, aunque fuera en virtud de los senado-consultos Tertuliano y Orficiano, se necesitaba ser ciudadano al tiempo de la adicion de la herencia (1). La razon de que la capitis-diminucion mínima destruyese el derecho de suceder emanado de la ley de las Doce Tablas, consistia en que por esta el llamamiento á la sucesion era nn derecho de la familia civil, al mismo tiempo que las demas disposiciones atendian solamente á los vínculos de la sangre.

Novissimè sciendum est, etiam illos liberos, qui vulgò quæsiti sunt, ad matris hæreditatem ex hoc senatus-consultô admitti.

Debe saberse últimamente que 3 tambien son admitidos por este senado-consulto á la sucesion de la madre, los que son hijos de padre incierto.

ORIGENES.

Conforme con Paulo. (§. 1, tít. X, lib. IV de sus Sentencias.)

Comentario.

Qui vulgò quæsiti sunt.-La madre, por el mero hecho de serlo, no estaba unida á sus hijos por los lazos de la familia civil: cuando se la consideraba con relacion á ellos, solamente se atendia á los vínculos de la sangre, y por lo tanto no habia ninguna diferencia para los efectos de la sucesion, bien fueran nacidos de justas nupcias, ó bien habidos en concubinato ó bien de padre incierto. Justiniano introdujo en este punto una reforma; por ella al mismo tiempo que conservó á los hijos habidos en concubinato los derechos á la sucesion materna

(1) §. 3, tit. X, lib. IV de las Sentencias de Paulo.

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en todos los casos, estableció respecto á los que eran de padre incierto, spurii, que no pudiesen percibir nada, ni por donacion inter vivos, ni por testamento, ni ab intestatô, de una madre ilustre que tuviera hijos habidos en justas nupcias.

Si ex pluribus legitimis hæredibus quidam omiserint hæreditatem, vel morte, vel alià causà impediti fuerint, quominus adeant: reliquis, qui adierint, accrescit illorum portio, et, licèt antè decesserint, qui adierint, ad hæredes tamen eorum pertinet.

Si habiendo muchos herederos legítimos, algunos omiten hacer la adicion de la herencia, ó no pueden hacerla por haber muerto ó por cualquier otro impedimento, su parte acrecerá á los que han hecho la adicion ó á los herederos de los que murieron despues de haber adido.

ORIGENES.

Conforme con Paulo. (§. 26, tít. VIII, lib. IV de sus Sentencias.)

Comentario.

Legitimis hæredibus. - Aplica aquí Justiniano á los herederos legítimos la doctrina del derecho de acrecer que tiene lugar respecto á ellos, como á las demas clases de herederos: en otro lugar (1) he esplicado suficientemente este punto. Adviértese desde luego que en este párrafo no se limita el Emperador al senado-consulto Orficiano.

Reliquis, qui adierint, accrescit portio.-Lo mismo sucede en el caso de que sea un solo agnado de los que esten en grado mas próxiel que haya adido la herencia.

mo,

Licet antè decesserint, ad hæredes pertinet.-Como, segun queda dicho en otro lugar, el derecho de acrecer en las herencias es necesario, se infiere que en el hecho de adir alguno, adquiere implicitamente el derecho de que se aumente à la parte que le tocó la que en proporcion le corresponda por la falta de las personas que eran llamadas con él á la misma sucesion, derecho que como radicado en él se trasmite á sus herederos. Así, fundadamente se dice que la porcion acrece á la porcion, sin consideracion à la persona; lo cual induce diferencia entre el derecho de acrecer y la sustitucion, en la que la herencia jamás se defiere á los que han muerto, no pudiendo por lo tanto aprovechar la repudiacion ó la muerte del instituido á los herederos del sustituto que murió antes.

(1) Al comentar el §. 8 del tit. XX, lib. II.

L.23

TITULUS V.

De successione cognatorum.

TITULO V.

De la sucesion de los cognados.

Despues de haber hablado de los dos primeros órdenes de suceder por las leyes de las Doce Tablas, y manifestado las personas que respectivamente fueron admitidas á recibir íntegramente la herencia ó á participar de ella con los herederos suyos y con los agnados, ya por los edictos de los pretores, ya por las constituciones imperiales, parece que debia tratarse de la sucesion de los gentiles, tercer órden de suceder que las leyes decenvirales habian introducido. Este órden de sucesion, en la era de los grandes jurisconsultos, figuraba en mi concepto solamente como histórico, habiendo sido reemplazado por el de los cognados, introducido por el derecho pretorio. Poca utilidad para la inteligencia de los textos romanos podria traer aquí el detenerse en prolijas y laboriosas investigaciones acerca de la verdadera significacion de una palabra, muy importante sin duda en su época, pero que ni es fácil fijar en la acepcion verdadera que tuvo, ni por otra parte cabe en los límites de la tarea que me he trazado. Solo diré que, adoptando la opinion de Niebuhr, creo que la gente era una agregacion política de diferentes familias pertenecientes á una misma casta, que no estaban unidas con los vínculos de la sangre, y que formaban una especie de unidad por la division territorial de la ciudad en que habitaban y por tener un nombre comun, sacrificios comunes, sacra gentilicia, y una participacion comun tambien en las funciones del órden político. Mas prescindiendo de esto, y atendiendo solamente á la sucesion intestada, tal como la presentan las Instituciones de Justiniano, debe considerarse como tercer órden de suceder el de los cognados, de que trata este título.

Post suos hæredes, eosque, quos inter suos hæredes prætor et constitutiones vocant, et post legitimos (quô numerô sunt agnati, et hi, quos in locum agnatorum tàm supradicta senatus-consulta, quàm nostra erexit constitutio), proximos cognatos prætor vocat.

Despues de los herederos suyos y de aquellos á quienes el pretor y las constituciones colocan entre los herederos suyos, y despues de los herederos legítimos (esto es, los agnados y aquellos que los senadoconsultos antes referidos y nuestra constitucion colocan entre los agnados), el pretor llama á los cogna-dos mas próximo3.

ORIGENES.

Conforme con Modestino. (Ley 1, tit. XV, lib. XXXVIII del Dig.)

TOMO II.

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ORIGENES.

(a) Conforme con Cayo. ($. 27, Com. III de sus Inst.)

(b) De la constitucion del Emperador Anastasio, á que el texto se refiere, hay vestigios en la ley 4, tít. XXX, lib. V del Cód.

(c) Conforme con Cayo. (§. 30, Com. III de sus Inst.) (d) Copiado de Cayo. (§. 31, Com. III de sus Inst.)

Comentario.

Agnati capite deminuti.—Entiéndese esto de la capitis-diminucion minima por la que se perdian los derechos de familia, porque la máxima y la media, como en otras ocasiones he manifestado, hacian incapaces á los que la padecian de poder suceder á un ciudadano romano,