un ascendiente, en calidad de tal, sucedia á su descendiente, porque los que se hallaban sometidos à potestad no tenian entonces nada propio, y si habian sido emancipados, los ascendientes que los sobrevivian no estaban ligados á ellos con los vínculos de familia, vínculos que nunca eran estensivos á los ascendientes maternos. Así, el emancipado no tenia agnados: en su lugar tenia, igualmente que los libertos, patrono que debia sucederle; y como se ha dicho en otro lugar (1) que el padre, en virtud de la cláusula de fiducia, conseguia que le quedaran salvos los derechos de patronato, resulta que el padre emancipante era el que venia á suceder al hijo, no en el concepto de ascendiente, sino en el de patrono. En esta sucesion, cuando no habia herederos suyos, era preferido á todos los demas parientes, lo que estuvo en vigor hasta el tiempo de Justiniano, el cual decidió (2) que tuvieran la preferencia los hermanos y hermanas del emancipado, si bien esto despues esperimentó otra reforma, de que hablaré al tratar del novísimo modo de suceder introducido por el mismo Emperador. Con el mismo órden y á las mismas personas se deferia la sucesion del hijo de familia en lo que hacia relacion al peculio adventicio, desde los tiempos de Teodosio y Valentiniano (3): reglas que Justiniano hizo estensivas á los peculios castrense y cuasi-castrense (4). TITULUS III. TITULO III. De senatus-consulto Tertulliano. Del senado-consulto Tertuliano. 6.32 Trátase en este titulo del modo de suceder la madre al hijo que muere ab intestatô. Lex duodecim tabularum ità strictô jure utebatur, et præponebat masculorum progeniem, et eos, qui per feminini sexus necessitudinem sibi junguntur, adeò expellebat, ut ne quidem inter matrem et filium filiamve ultrò citròque hæreditatis capiendæ jus daret, nisi quod prætores ex proximitate cognatorum eas personas ad successionem, bonorum possessione UNDE COGNATI accommodatâ, vocabant. La ley de las doce tablas era tan rigurosa en preferir la descendencia de los varones y en escluir el parentesco por hembras, que ni aun daba el derecho mútuo de suceder entre la madre y el hijo y la hija; mas los pretores admitian á la herencia como cognados, segun su proximidad, á las referidas personas, dándoles la bonorum posesion UNDE COGNATI. (1) Comentario al §. 6, tit. XII, lib. I de estas Inst. (2) Ley 2, tit. LVI, lib. VI del Cód. (3) Leyes 3 y 4 del tít. LXI; y ley 11 del tit. LIX del lib. VI del Cód. ORIGENES. Tomado de Cayo. (§. 24, Com. III de sus Inst.) Comentario. Lex duodecim tabularum.-La ley de las Doce Tablas, como se ha dicho en otras ocasiones, solo llamaba á la sucesion á los herederos suyos y á los agnados. Esto supuesto, la madre y los hijos no eran entre sí ni herederos suyos ni agnados: no eran herederos suyos, porque ni la madre tenia potestad sobre los hijos, ni menos los hijos sobre la madre; no pertenecian á la clase de agnados, porque la mujer era estraña á la familia del marido, á no ser que hubiera entrado en esta por alguno de los medios solemnes que la constituian en potestad, in manu viri, pues entonces se hacia hija de familia, y de consiguiente era considerada como hermana de sus hijos: mas en tiempo de Justiniano esta clase de potestad se hallaba ya del todo desusada. Prætores eas vocabant.-Aun despues que las madres y los hijos. fueron admitidos recíprocamente á la sucesion como cognados, estaban escluidos por el órden de agnados que era llamado con preferencia. 4 Sed hæ juris angustia posteà emendatæ sunt. Et primus quidèm divus Claudius matri, ad solatium liberorum amissorum, legitimam eo2 rum detulit hæreditatem. Posteà autem senatus-consultó Tertullianó, quod divi Hadriani temporibus factum est, plenissimè de tristi successione matri, non etiam aviæ, deferendâ cautum est: ut mater ingenua trium liberorum jus habens, libertina quatuor, ad bona filiorum filiarumve admittatur intestatorum mortuorum (a), licèt in potestate parentis est, ut scilicèt, cum alieno juri subjecta est, jussu ejus adeat, 3 cujus juri subjecta est (b). Præferuntur autem matri liberi defuncti, qui sui sunt, quive suorum locó, sive primi gradus, sive ulterioris (c). Sed et filiæ suæ mortuæ filius vel filia opponitur ex constitutionibus. matri defunctæ, id est, aviæ suæ. Pater quoquè utriusque, non etiam avus vel proavus, matri anteponitur, scilicèt cum inter eos solos de Pero este rigor del derecho fue 1 mitigado posteriormente. El Emperador Claudio aparece como el primero que para consolar á una madre por la pérdida de sus hijos, le concedió su sucesion legítima. Despues-2 en tiempo del Emperador Adriano se dió el senado-consulto Tertuliano, que por regla general llama á la madre, pero no á la abuela, á percibir la triste sucesion de sus hijos; de modo que la madre ingénua con tres hijos y la libertina con cuatro son admitidas á la herencia de sus hijos y de sus hijas muertos sin testamento (a), aunque se hallen en potestad paterna; mas en este caso deben hacer la adicion por órden de aquel á cuya potestad se encuentran sometidas (b). Son preferidos á la 3 madre los herederos suyos ó los que ocupan el lugar de ellos, bien sean de primero, ó bien de ulterior grado (c). En virtud de las constituciones imperiales, el hijo ó la hija de una hija que ha muerto siendo sui hæreditate agitur. Frater autem consanguineus tam filii quam filiæ excludebat matrem; soror autem consanguinea paritèr cum matre admittebatur: sed si fuerat frater et soror consanguinei, et mater. liberis honorata, frater quidèm matrem excludebat, communis autem erat hæreditas ex æquis partibus fratri et sorori (d). juris, es preferido á la madre de esta, esto es, á la abuela de ellos. Del mismo modo el padre, pero no el abuelo ni el bisabuelo, es preferido en ambos casos á la madre, cuando se trata de la sucesion entre ellos solamente. El hermano consanguíneo del hijo ó de la hija escluia á la madre: la hermana consanguínea era admitida con esta; mas si hay un hermano y una hermana consanguíneos, y la madre tiene el derecho de hijos, el hermano escluirá á la madre, y la herencia se partirá por iguales porciones entre el hermano y la hermana (d). ORIGENES. (a) Conforme con Ulpiano. (§. 8, tit. XXVI de sus Reglas.) (b) Conforme con Paulo. (Ley 6, tít. XVII, lib. XXXVIII del Dig.) (c) Conforme con Ulpiano. (§. 8, tít. XXVI de sus Reglas, antes citado.) (d) Conforme con Ulpiano. (§§. 15, 16, 18 y 19, tít. XXVII, lib. XXXVIII del Digesto.) Comentario. Primus divus Claudius.-Limitóse el Emperador Claudio á conceder á una madre que habia perdido sus hijos, la gracia especial de sucederles. Senatus-consultó Tertullianó.-Este senado-consulto es del año 911 de la fundacion de Roma, vigésimo del imperio de Antonino Pio, á quien el texto da el nombre de Adriano, que él usaba alguna vez, porque asi se llamaba su padre adoptivo: esta es la opinion de Cujas seguida por muchos respetables jurisconsultos. Plenissime. Alude esta palabra á que hasta entonces ninguna medida general habia favorecido á las madres. Tristi successione.-Herencia luctuosa llama Justiniano en otro lugar (1) á la que la madre recoge de los hijos, que turbado el órden de mortalidad la preceden en el sepulcro. Non etiam aviæ. -El respeto al antiguo derecho debió sin duda originar que solo se otorgase á la madre, y no á la abuela y á otros ascendientes, la sucesion; ya se verá en otra parte que Justiniano avanzó mas en este camino. Ingenua trium liberorum, libertina quatuor.-El senado-consulto (4) Ley 9, tit. XXV, lib. VI del Cod. Tertuliano estaba formado bajo las mismas ideas que habian presidido á la ley Papia Poppea: no concedia indistintamente á las madres la sucesion de los hijos, sino solo cuando estos eran tres ó cuatro, segun que aquellas estuviesen en la condicion de ingénuas ó de libertinas. Para aprovecharse de este beneficio, los hijos debian ser vivos, nacidos en término legitimo; contábanse como uno solo, dos ó mas que hubiera habido de un parto, y no aprovechaban los abortivos, ni los monstruosos (1). El Emperador, sin embargo, suplia todos estos defectós, y lo que es mas, otorgaba á algunas madres el derecho de suceder aunque no tuvieran el número prefijado de hijos, ni las demas condiciones que exigia el senado-consulto Tertuliano. Licèt in potestate parentis est. Como por el matrimonio la mujer no salia de la potestad de su padre, á cuya familia continuaba perteneciendo, podia ocurrir con frecuencia el caso de que habla el texto. Præferuntur matri liberi defuncti.-Los descendientes del difunto, bien sean varones ó hembras, escluyen á la madre, lo cual el jurisconsulto Paulo (2) califica de muy conforme á los principios de equidad; pero para que esta esclusion tenga lugar, es necesario que alguno de los descendientes sea heredero realmente (3). Qui sui sunt.-Es claro que el texto habla del caso de la muerte de un hijo, porque la hija no podia tener los hijos en su potestad. Como los hijos adoptivos estaban comprendidos bajo la denominacion de herederos suyos, no admite duda que escluian á la madre (4); pero si fueren emancipados, solo serán preferidos en el caso de que la adopcion haya sido hecha por un ascendiente (5). Quive suorum locô. Segun queda dicho en otras ocasiones, á esta clase de descendientes que ocupan el lugar de herederos suyos, corresponden los hijos emancipados y despues los descendientes de la hija. Sive ulterioris.-Es decir, nietos, biznietos ú otros descendientes. Filiæ suæ mortuæ.-Este texto procede en el supuesto de que la hija fuera sui juris, que es lo que quiere decir la palabra suæ. Filius vel filia opponitur. - Tambien los nietos y nietas y los demas descendientes son admitidos y preferidos á la madre del difunto, con arreglo á una constitucion de los Emperadores Teodosio y Valentiniano (6). Pater. Entiéndese esto del padre natural, no del adoptivo (7). (1) Titulo IX, lib. IV de las Sentencias de Paulo. (3) §. 14, ley 2, tít. XVII, lib. XXXVIII del Dig. (4) §. 2, tit. I de estas Inst. (5) §. 6, ley 2, tit, XVII, lib. XXXVIII del Dig. (6) Ley 11, tit. LV, lib. VI del Cód. (7) §. 45, leyes 2 y 3, tit. XVII, lib. XXXVIII del Dig. Utriusque.-Esto es, del hijo ó hija que ha muerto sin testar. Cum inter eos solos de hæreditate agitur.-Algunos intérpretes han aplicado las palabras inter eos solos al padre y á la madre, lo cual es un error, porque el padre siempre escluye á la madre. Con arreglo á lo que antecede, parece que deben entenderse estas palabras del caso en que concurran á la herencia el abuelo ó el bisabuelo con la madre. Frater consanguineus excludebat matrem.-En el hecho de limitarse el texto á los hermanos consanguíneos, parece que debe sacarse la consecuencia de que ni los hermanos ni hermanas uterinas, ni otros agnados ó cognados, debian ser preferidos á la madre en la sucesion. Respecto á los hermanos uterinos, al tratar de la novela 118 se verá la gran novedad que respecto á ellos hizo Justiniano. 4 Sed nos constitutione, quam in codice nostro nomine decoratô posuimus, matri subveniendum esse existimavimus, respicientes ad naturam, et puerperium et periculum et sæpè mortem ex hoc casu matribus illatam. Ideòque impium esse credidimus, casum fortuitum in in ejus admitti detrimentum: si enim ingenua ter vel libertina quater non peperit, immeritò defraudabatur successione suorum liberorum: quid enim peccavit, si non plures, sed paucos peperit? Et dedimus jus legitimum plenum matribus, sive ingenuis, sive libertinis, etsi non ter enixæ fuerint vel quater, sed eum tantùm vel eam, qui quæve morte intercepti sunt, ut et sic vocentur in liberorum suorum legitimam successionem. Mas nosotros en una constitucion 4 que hemos insertado en el Código que lleva nuestro nombre, tomando en consideracion los vínculos de la naturaleza, los peligros y aun la muerte que el parto a veces ocasiona á las madres, hemos creido que debiamos favorecerlas. Reputamos como una cosa impía convertir en su daño un caso puramente fortuito; porque injustamente se les defraudaba de la sucesion de sus hijos cuando no tenian tres si eran ingénuas, ó cuatro si eran libertinas. ¿En qué delinquió la madre que parió pocos y no muchos hijos? Por esto hemos dado un derecho legítimo y cumplido de suceder á las madres, bien sean ingénuas, bien libertinas, aunque no hayan tenido tres ó cuatro hijos, sino solo aquel ó aquella que les ha sido arrebatado por la muerte: de este modo son llamadas á la sucesion legítima de sus hijos. ORIGENES. La constitucion á que alude este texto es la ley 2, tit. LVIII, lib. VIII del Cód. Comentario. Impium esse credidimus. —Como se verá en el párrafo siguiente, otros Emperadores anteriores á Justiniano habian dulcificado la condi |