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faut que les

omnibus contractibus qui ex consensu
descendunt, sicut jam dictum est.

pour le louage et tous les autres contrats qui naissent directement du consentement.

Il y a dans ce paragraphe une application directe du principe posé par Ulpien: « Nihil tam naturale est, quam eo genere quidque << dissolvere, quo colligatum est; ideo verborum obligatio verbis tol<< litur; nudi consensus obligatio contrario consensu solvitur (1). › Rien n'est plus naturel que de dissoudre une obligation, en employant les mêmes moyens que pour la faire naître; ainsi l'obligation verbale est éteinte par des paroles, ainsi l'obligation purement consensuelle est éteinte par une volonté contraire. Seulement le texte des choses Institutes exige une condition essentielle. Il faut que les choses soient encore integræ, qu'il n'y ait pas eu exécution de la part de l'un ou l'autre des contractants; autrement, le nouvel accord des parties ne servirait pas à détruire le contrat, mais bien à le remplacer par un nouveau. Dans le cas des Institutes, si Titius avait déjà été mis en possession du fonds Tusculan, et qu'il intervînt une nouvelle convention, on pourrait dire que ce serait une revente faite par Séius.

soient encore

en état.

est l'effet du

mutuel

Quel On s'est demandé si la règle applicable aux contrats consensuels dissentiment pouvait être étendue aux pactes: il semble que la réponse devrait les pactes. être affirmative, et cependant Paul nous apprend qu'il faut décider autrement : « Pactus ne peteret, postea convenit ut peteret. Prius < pactum per posterius elidetur; non quidem ipso jure, sicut << tollitur stipulatio per stipulationem, si hoc actum est, quia in << stipulationibus jus continetur, in pactis factum versatur (2). » S'il y a eu un pacte ne peteret, et qu'ensuite on convienne que le créancier pourra agir, le second pacte sert à éluder le premier; mais non pas de plein droit, comme une stipulation annule une stipulation, si on a cette intention, parce que dans la stipulation on soulève une question de droit, et que dans le pacte il s'agit d'une question de fait,

Cette solution tient surtout à la formule. L'exception de pacte était conçue in factum, telle convention a-t-elle eu lieu? Si on s'en était tenu là, le juge aurait été obligé de répondre affirmativement; il fallait donc poser en question nouvelle, en réplique, le fait de savoir s'il y avait eu une convention contraire. Cependant, quelquefois, comme dans l'action de vol et d'injure, le simple pacte éteignait le droit et l'obligation ipso jure.

(1) F. 35, de regulis juris. D. 50, 17.=(2) F. 27, § 2, de pactis. D. 2, 14.

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fai- L'adrogation

D'après le droit civil pur, la capitis deminutio faisant de l'adrogé une nouvelle personne, le débiteur n'existait plus, ses dettes devaient donc disparaître. La capitis deminutio, comme nous le savons, sait aussi cesser toutes les obligations résultant de l'agnation, et une partie des droits attachés au titre de patron.

Toutefois si les dettes de l'adrogé étaient la suite d'une adition d'hérédité, l'adrogeant qui prenait l'actif de la succession devait également en payer le passif. Pour les dettes personnellement contractées par l'adrogé, elles étaient considérées comme n'existant pas; on voulait éviter qu'un père ne se trouvât lié malgré lui par les conventions de son fils de famille. Gaïus énonce ces principes dans un paragraphe mutilé de son troisième Commentaire, § 84, et il les reproduit dans le passage suivant de son quatrième Commentaire :

§ 38. Præterea aliquando adversarium fingimus nostrum capite deminutum non esse; nam si ex contractu nobis obligatus obligatave sit, et capite deminutus deminutave fuerit, velut mulier per coemptionem, masculus per adrogationem, desinit jure civili debere nobis, nec directo intendere jure licet dare eum eamve oportere; sed ne in potestate ejus sit jus nostrum corrumpere, introducta est contra eum eamve actio utilis, rescissa capitis deminutione, id est, in qua fingitur capite deminutus deminutave non esse.

éteint les dettes, sauf pour les successions

acceptées.

Fiction

Quelquefois nous feignons que notre Gaius, C. IV. adversaire n'a pas été capite deminutus; car si une personne obligée vis- prétorienne qui à-vis de nous ex contractu a éprouvé suppose qu'il une capitis deminutio, par exemple, la n'y a pas eu capitis femme quand il y a coemptio, et deminutio. l'homme par l'adrogation, elle cesse de nous devoir, suivant le droit civil, et nous ne pouvons plus diriger directement contre elle l'intentio: Dare eum eamve oportere; mais pour éviter qu'on ne puisse ainsi détruire notre droit, on a introduit contre ces personnes une action utile, dans laquelle on suppose qu'il n'y a pas eu capitis deminutio.

Ainsi, à l'aide d'une action fictice, on évitait les effets de la capitis deminutio, et on pouvait poursuivre l'adrogé. A l'époque de Justinien, ce détour est inutile, et on agit directement contre l'adrogé si l'adrogeant ne veut pas payer les dettes antérieures à l'adoption.

Il est bien entendu que ce mode d'extinction ne s'appliquait pas aux obligations venant ex delicto ou quasi ex delicto. Ulpien disait :

Cela

ne s'applique

pas

aux délits.

Ce

qu'il faut

l'expression paralysie des

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<< Nemo delictis exuitur, quamvis capite minutus sit (1); » personne ne peut se soustraire à la responsabilité de ses délits, même par la capitis deminutio. L'adrogeant et le coemptionator ne pouvaient se dispenser de payer, autrefois, qu'en faisant l'abandon noxal, et à l'époque de Justinien, ils ne peuvent même plus user de ce moyen (2).

TITRE II.

Paralysie de l'obligation.

Nous comprenons sous cette expression des événements qui, entendre par sans détruire l'obligation elle-même, en rendent l'exécution matériellement impossible. Abstractivement, la dette existe toujours; elle peut même, dans certaines circonstances, reprendre tous ses effets et donner lieu à une action; mais pour le moment on ne comprend pas comment on pourrait en effectuer la solutio. C'est le cas d'appliquer la règle: « Impossibilium nulla obligatio. »

Il y a surtout deux cas dans lesquels on retrouve cette paralysie de l'obligation: 1o quand il y a perte de la chose due, interitus rei debitæ; 2° confusion des titres de créancier et de débiteur dans la même personne.

CHAPITRE PREMIER.

INTERITUS REI DEBITÆ.

L'interitus rei debitæ

ne

s'applique

certains.

Sommaire. —1. A quelles dettes s'applique ce mode d'extinction. 2. Diverses manières dont une chose peut être perdue. 3. Cas où la chose revient à son premier état.-4. Circonstances dans lesquelles la perte ne libère pas le débiteur. 5. Théorie de la mora.

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Il faut remarquer d'abord que toutes les règles dont nous allons nous occuper ne peuvent être appliquées qu'à des corps certains, qu'à des corps comme l'esclave Sempronius, un cheval déterminé, l'argent qui est dans tel coffre, etc. Lorsqu'il s'agit de choses fongibles, « quæ << numero, mensura, vel pondere constant, » la dette ne peut pas s'éteindre par la perte de l'objet sur lequel elle porte: « Genera « non pereunt. » Si le débiteur a perdu les choses qu'il destinait au payement de son obligation, il doit s'en procurer d'autres (3).

Il y a cependant exception à cette règle dans les deux hypothèses que voici 1o pour le nauticum fenus; bien qu'on ait prêté une somme d'argent in genere, si le navire ou les marchandises données en gage viennent à périr, la dette est éteinte; 2° quelquefois, au contraire, l'obligation qui a pour objet un corps certain n'est pas

(1) F. 2, § 3, de capite minutis. D. 4, 5. (2) Instit., liv. IV, tit. vIII, § 7. =(3) Cf. F. 37, de verbor. obligat. D. 45, 4, et 1. 44, Cod., si certum, 4, 2.

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éteinte par la perte de la chose due, quand la tradition en a été faite avec estimation. Ainsi dans les cas du commodat et de la dot (1).

Dans tous les autres cas, le débiteur d'un corps certain ne peut pas être poursuivi quand la chose a péri sans qu'on ait rien à lui reprocher, c'est en ce sens qu'on dit qu'il y a libération.

La chose due peut périr matériellement : si l'esclave meurt, si la maison brûle.

La perte peut être en quelque sorte légale quand l'objet devient sacré ou religieux, quand l'esclave a été affranchi ou pris par l'ennemi (2).

Mais que fallait-il décider si la chose perdue légalement revenait à son premier état?

Les jurisconsultes romains ne paraissent pas avoir été bien d'accord sur ce point. Ils admettent tous que, si l'esclave pris par l'ennemi revient ensuite dans le patrimoine du débiteur, on pourra exiger la solution. Mais si l'esclave affranchi rentre en servitude, la règle sera-t-elle la même ? non, disent les rédacteurs du Digeste, dans certains fragments, c'est un homme nouveau, on ne peut pas prétendre qu'il ait jamais fait l'objet d'une obligation. Celsus pensait, au contraire, que la dette renaissait. Il y a là une antinomie qui repousse toute conciliation (3).

Lorsqu'il s'agissait d'une maison démolie, d'un navire détruit et reconstruit avec les mêmes matériaux, les jurisconsultes distinguaient encore, suivant l'intention du propriétaire: s'il avait détruit la chose avec la volonté d'employer les matériaux à la reconstruire, la dette existait encore; sinon, elle était éteinte, sauf à demander des dommages et intérêts au débiteur.

Il y a trois circonstances dans lesquelles la perte de la chose due n'opère pas libération.

1° Quand il y a eu fait du débiteur; il doit alors l'estimation de la chose détruite, et souvent des dommages et intérêts. Toutefois, si on avait eu juste sujet de tuer un esclave promis, soit parce qu'il menaçait la vie de son maître, soit parce qu'on l'avait surpris commettant un crime, la dette était éteinte sans qu'on eût à payer aucune indemnité (4). On avait étendu la responsabilité du débiteur, même au cas où il ignorait que la chose fût due; ainsi l'héritier qui tuait ou affranchissait l'esclave légué, même sans connaître le legs, devait payer l'estimation au légataire qui la demandait par une action utile. S'il y avait eu dol du débiteur, on intentait contre lui l'action

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- F. 50, 51, F. 98, § 8, de

F. 83, § 5, de verbor.

(4) F. 5, § 3, commodati. D. 13, 6. F. 18, de jure dotium. D. 23, 3. soluto matrimonio. D. 24, 3. = (2) F. 3, § 5, de verbor. obligat. D. 45, 1.— solutionib. D. 46, 3. = (3) F. 27, de adimendis legatis. D. 34, 4. obligat. D. 45, 1. — F. 98, § 8, de solutionib. D. 46, 3, — F. 79, § 2, 3, de legatis, 3o, ]), 32. =(4) F. 4, 5, at leg. Aquil. D. 9, 2. — F. 96, de verbor. obligat. D. 45, 1.

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Théorie

de la mora.

Définition de la

mora.

C'est une question de fait.

La

mora vient de

personne ou ex re.

ad exhibendum, pour le faire condamner ex jurejurando adversarii (1).

2° Quand la perte arrivait sans le fait, mais par la faute du débiteur.

Nous savons déjà qu'on répondait de sa faute d'une manière plus ou moins rigoureuse, suivant les circonstances. Nous renvoyons aux explications données dans ce volume, pages 78 et suivantes.

3o Enfin, la perte de la chose due pèse sur le débiteur quand il est in mora, en demeure.

La demeure est le retard injuste que le débiteur apporte à payer ce qu'il doit, ou le créancier à recevoir ce qui lui est dû. On dit d'une manière générale : « Mora est fraudulosa dilatio. »

La question de savoir si on est en demeure est surtout une question de fait laissée à l'appréciation du juge; c'est lui qui est chargé d'examiner si on a eu raison de retarder le payement ou de refuser la somme offerte, soit à cause de l'incapacité de l'autre partie, soit parce qu'il y avait impossibilité d'opérer la libération; aussi Antonin le Pieux disait-il dans un rescript : « An mora facta intellegatur neque << constitutione ulla, neque juris auctorum quæstione decidi posse; << cum sit magis facti quam juris (2). »

La mora a lieu le plus souvent par le fait de la personne, ex perla sona: « Si interpellatus opportuno loco non solverit. » Elle peut aussi procéder quelquefois ex re par la nature de l'obligation, qui ne pouvait être exécutée qu'à un moment donné. Ainsi une personne a promis de fournir des vivres à une légion qui passe : si elle manque d'accomplir son obligation au jour indiqué, elle est in mora; peu importe que le lendemain elle offre sa fourniture, il sera trop tard. On est constitué en demeure par une simple interpellatio, ou par constitué in la vocatio in jus. « Hic moram videtur fecisse qui litigare maluit << quam restituere (3). »

Comment on est

mora.

Mora

ipso jure.

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Tant que le créancier n'a pas mis le débiteur en demeure, il est présumé avoir voulu lui accorder un nouveau délai. Du reste, pour être constitué in mora, il faut que la poursuite soit possible : « Ubi nulla << petitio est, nulla intelligitur mora fieri; » aussi, dans les obligagations naturelles, et dans toutes les autres, tant que le terme ne sera pas arrivé ou la condition réalisée, on ne peut pas dire qu'il y ait demeure de l'une des parties (4).

Dans certains cas, on est in mora ipso jure, sans qu'il soit nécessaire de faire une interpellatio. 1° Quand on a stipulé que le

(4) F. 91, § 2, de verbor. obligat. D. 45,1.

F. 25, § 2, ad sc. Trebellian. D. 36, 1.
F. 63, de legalis, 2o. D. 31. =(2) F. 34, de usuris. D. 22, 1. — (3) F. 32, de usuris. D. 22, 1.
-F. 23, 82, § 1, de verbor. obligat. D. 45 1. — F. 36, §3, de legatis, 1o. D. 30. = 4) F. 137,
$2, de verbor. obligat. D. 45, 1.

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