condamnation injuste. De son côté, le mandant devait indemniser le mandataire de toutes ses dépenses, comme frais de procédure, condamnations exécutées, etc. (1). La procuratio ad litem s'éteignait comme le mandat ordinaire, avec cette différence qu'elle ne pouvait être révoquée que jusqu'à la litis contestatio; après ce moment, le préteur ne permettait la translatio judici qu'en connaissance de cause (2). Quelquefois on admettait certaines personnes à venir plaider sans mandat pour des absents; cela avait lieu surtout pour les défendeurs. Vis-à-vis de l'adversaire, le defensor devait donner caution comme le procurator; vis-à-vis du dominus litis, on appliquait les règles de la gestion d'affaires (3). APPENDICE A LA THEORIE DES CONTRATS. CONVENTIONS COMPROBATE JURE CIVILI. En dehors des contrats du droit civil, il y a des conventions qui ont été approuvées et protégées, soit par la législation, soit par la jurisprudence. On peut les ramener à deux classes: 1o les pacta legitima; 2o les contrats innommés, pacta re perfecta. Les pactes légitimes sont, comme nous le savons, des conventions auxquelles les lois ont donné force obligatoire. Les principales sont : 1o la promesse de dot, sous Théodose; 2o la convention de donation, sous Justinien; 3° l'engagement de payer le nauticum fenus; 4o le receptilium, suivant la plupart des auteurs; 5° l'intérêt de l'argent pour certaines villes; 6° la promesse de payer des intérêts dans le mutuum d'orge, de froment, ou autres denrées (4). Nous avons déjà indiqué sommairement les caractères de la seconde classe de conventions sanctionnées par le droit civil, et ordinairement appelées les contrats innommés. Les contrats du droit civil ont deux caractères qui les font reconnaître : un nomen, qui les classe, puis une causa, c'est-à-dire un fait générateur, comme la tradition, les paroles solennelles, l'écriture et quelquefois le simple consentement. Toute autre convention est un pacte qui peut donner lieu à une exception, mais qui ne fait pas naître une action : « Ne ex pacto actio nascatur. » Dans la pratique, cette règle avait souvent amené des résultats iniques, par exemple, pour des cas analogues à celui-ci : Je promets de vous donner une chose, et vous vous engagez, en retour, à me rendre un service déterminé. Cette convention ne rentre, ni dans la liste des contrats, ni dans celle des pactes légitimes, elle ne peut - (1) F. 8, § 3. -F. 40 à 14, — F. 30, 46, § 4-5-6, de procurat. D. 3, 3. = (2) F. 16 à 24, de procurat. D. 3-3. — L. 22, Cod., de procurat., 2, 13, = (3) F. 28, 61, 76, 77, de procurat. D. 3-3.-F. 23, de rei vindical. D. 6, 4. = (4) F. 5, S4, de nautico fenore. D. 22, 1.-F. 30, de usuris. D. 22, 1. L. 12, Cod., de usuris, 4, 32. L. 6, Cud., de dotis promiss., 3, 14, done pas faire naître une action; l'une des parties ne peut pas contraindre l'autre à exécuter, ou même à accepter l'exécution du pacte; mais s'il y a eu exécution par l'un des engagés, la jurisprudence voyait là une causa suffisante pour dire qu'il y avait avvallayμex, id est, contractus (1). Discussion sur l'action à donner. Une fois le principe admis, on ne fut pas d'accord sur les moyens entre à employer pour le faire respecter. Sans doute, s'il y avait eu tradi- les deux écoles tion faite, et que l'autre refusât de tenir sa promesse, tout le monde permettait de reprendre la chose par une condictio : « Ob rem da« tam, re non secuta (2); » mais ce n'était pas toujours un moyen de satisfaire complétement l'équité, et il y eut sur ce point un travail de jurisprudence assez difficile à suivre. Un premier point qui nous est connu, c'est qu'on proposa, dans la pratique, d'attacher une action à ces conventions, quand l'une des parties aurait exécuté. Les Sabiniens voulaient donner l'action du contrat qui présentait le plus d'analogie avec le fait à sanctionner; ainsi, pour l'échange, on aurait donné l'action empti et venditi; mais ce moyen ne pouvait pas toujours s'appliquer par exemple, dans le cas d'une convention facio ut facias, ou bien, faciam ut des, il était assez difficile de décider s'il y avait acte analogue à la vente ou au louage. C'est probablement alors que cette école proposait l'action de dol, mentionnée dans quelques textes (3), et ainsi, elle aurait divisé les contrats innommés en deux catégories : 1o ceux dans lesquels le premier acte accompli aurait été une translation de propriété; pour ces cas, on donnerait l'action ex empto, ceci aurait compris toutes les conventions: do, ut des; do, ut facias; do, ut præstes, etc.; 2o la seconde catégorie aurait embrassé toutes les conventions dans lesquelles le premier acte accompli serait un fait quelconque autre qu'une translation de propriété; alors les Sabiniens auraient permis d'employer l'action de dol (4). Opinion des Sabiniens. des Les Proculéiens ne suivaient pas le même système. Un de leurs Opinion chefs, Labéon, proposa d'appliquer à tous ces cas une action géné- Proculéiens. rale, dont la demonstratio, au lieu de contenir le nom du contrat, présenterait l'exposé du fait; puis viendraient l'intentio et la condemnatio, comme dans les autres actions. Cet avis ne fut pas adopté par les Sabiniens, et, chose remarquable, Gaïus ne le mentionne même pas dans ses commentaires. Cependant, avec le temps, l'opinion de Labéon prévalut; on désigna l'action qu'il avait inventée, soit par le nom d'actio in factum præscriptis verbis, soit par celui d'actio in factum civilis, parce qu'après (1) F. 7, § 2, de pactis. D. 2, 14. = (2) F. 5, § 2, de præscript. verbis. D. 19, 5. = (3) F. 5, § 3, de præscript. verbis. D. 19, 3. = (4) Cf. Hugo, Histoire du Droit romain, t. 1, § 123; Du Caurroy, no 4039. Action in factum præscriptis verbis. Exemples (de contrats innommés. la demonstratio contenant le factum, on trouvait une intentio concepta in jus, et enfin une condemnatio, comme dans toutes les formules du droit civil Quand on rencontre au Digeste des textes dans lesquels on fait mention de l'action de dol pour les contrats innommés, c'est une trace de l'opinion des Sabiniens. Il faut remarquer que les Romains ne se servent pas, en général, des mots contrats innommés; à peine trouve-t-on dans le Digeste un ou deux passages qui se rapprochent de ce vocabulaire; les jurisconsultes désignent cette classe de conventions en indiquant les faits qu'on a en vue do, ut des; do, ut facias; faciam, ut des; præsto, ut præstes, etc. (1). Les Institutes mentionnent, dans des passages différents, trois contrats innommés dont nous devons indiquer les principes. 1o L'échange. C'est une convention par laquelle deux parties s'engagent à se transférer réciproquement la propriété d'une chose comme équivalent d'un autre objet. L'échange est le type des contrats do, ut des; il diffère de la vente, d'abord par la forme, en ce qu'il exige une l'échange. double tradition, tandis que la vente est purement consensuelle (2), puis par les effets. Forme et effets de Differences avec la vente. L'acheteur doit transférer la propriété du prix qu'il livre; le vendeur est seulement obligé à faire avoir librement la chose à titre de propriétaire dans l'échange, il faut que les deux contractants se transportent la propriété des choses livrées (3). Enfin, dans la vente, les risques sont pour l'acheteur à partir du moment de la convention; dans l'échange non consommé, la chose périt pour celui qui devait la livrer (4). Les parties ont mutuellement l'action de bonne foi : « Præscriptis verbis quæ ex permutatione competit; » elle sert aussi à agir en garantie si on est évincé (5). Cependant si l'une des parties a commencé par livrer sa chose, et que l'autre refuse de le faire, on peut, ou bien demander des dommages et intérêts par l'action in factum præscriptis verbis, ou bien se faire rendre l'objet livré par une condiction ob rem datam, re non secuta (6). 2o Le contrat estimatoire. Cette convention consistait dans l'engagement que prenait un tiers de vendre une chose et d'en rapporter un prix fixé par le proprié (1) F. 5, de præscript. verbis, D. 19, 5. (2) F. 1, § 2, de rerum permutat. D. 19, 4. § 1, de rerum permutat. D. 19, 4. — L. 2, Cod., de rerum permutat., 4, 64. = = (6) F. 5, § 1, taire. Si l'intermédiaire en trouvait une somme plus élevée, il en profitait; mais par contre, s'il la vendait moins, il était toujours tenu de payer le prix convenu. Les risques étaient pour celui qui avait accepté la mission de vendre. Il y avait eu difficulté pour savoir si cet acte constituait un louage, un mandat ou une vente. Pour finir la controverse, on déclara qu'il y aurait lieu à donner l'action præscriptis verbis ex bona fide (1). 30 Conventions dérivées du louage. Cette catégorie comprend les conventions indiquées par les mots præsto, ut præstes, je livre pour que vous livriez. Tel est l'exemple prévu au § 2, de locatione, aux Institutes, III, XXIV. Quand deux voisins se prêtent mutuellement un bœuf pour compléter leur attelage, si l'animal périt chez l'un d'eux et qu'il y ait lieu à une indemnité, on la demande par l'action præscriptis verbis (2). Gaïus, dans ses Commentaires, pose la question en principe sans la résoudre; au Digeste, il semble, dans un fragment, accorder l'action in factum præscriptis verbis, mais il est bien probable que ce texte a été interpolé par les rédacteurs du Corpus juris (3). TITRE III. Obligations naissant quasi ex contractu. Sommaire. 1. Caractère de ces obligations. -2. De la gestion d'affaires. 4. De la condictio indebiti. l'indivision et des actions en partage. Pr. Post genera contractuum enumerata, dispiciamus etiam de his obligationibus, quæ non proprie quidem ex contractu nasci intelleguntur, sed tamen, quia non ex maleficio substantiam capiunt, quasi ex contractu nasci videntur. Après avoir examiné les diverses Instit., 1. III, espèces de contrats, voyons ce qui concerne les obligations qui ne viennent pas à proprement parler des contrats, mais qui sont traitées comme si elles en provenaient, parce qu'elles ne sont pas occasionnées par des délits. Sens des mots quasi ex contractu. Les mots obligatio quasi ex contractu indiquent, comme nous l'avons dit, non pas les actes qui font naître le lien civil, mais bien obligatio le caractère de l'obligation produite. Étant donné un fait licite, qu'il était utile de sanctionner, on assimila l'action aux actions données dans les divers contrats, et on dit alors : « Obligatio nascitur quasi <nasceretur ex contractu. » On a fait remarquer, du reste avec raison, que la plupart des cas énumérés dans les Institutes pouvaient être rapprochés des contrats du droit civil. La gestion d'affaires et la tutelle ont une grande analogie avec le mandat. L'indivision se rapproche de la société. Enfin les textes appellent obligatio quasi ex mutuo celle qui naît de la prestation de l'indu. = (2) Cf. G. C. IV, (1) F. 1, S1, de æstimatoria. D. 19, 3. Instit., liv. IV, t. vi, § 28. gestion DE LA GESTION D'AFFAIRES. §. 1. Igitur cum quis absentis negotia gesserit, ultro citroque inter eos nascuntur actiones, quæ appellantur negotiorum gestorum sed domino quidem rei gestæ adversas eum, qui gessit, directa competit actio; negotiorum autem gestori contraria. Quas ex nullo contractu proprie nasci, manifestum est: quippe ita nascuntur istæ actiones, si sine mandato quisque alienis negotiis gerendis se obtulerit; ex qua causa hi, quorum negotia gesta fuerint, etiam ignorantes obligantur. Idque utilitatis causa receptum est, ne absentium, qui subita festinatione coacti, nulli demandata negotiorum suorum administratione, peregre profecti essent, desererentur negotia, quæ sane nemo curaturus esset, si de eo, quod quis impendisset, nullam habiturus esset actionem. Sicut autem is, qui utiliter gesserit negotia, habet obligatum dominum negotiorum, ita et contra iste quoque tenetur, ut administrationis rationem reddat. Quo casu ad exactissimam quisque diligentiam compellitur reddere rationem: nec sufficit, talem diligentiam adhibuisse, qualem suis rebus adhibere soleret, si modo alius diligentior commodius administraturus esset negotia. Quand une personne a géré les affaires d'autrui, il y a entre eux des actions réciproques, appelées actions de gestion d'affaires; le maître a contre le gérant l'action directe, le gérant a l'action contraire. Il est certain que ces actions ne viennent pas d'un contrat, puisqu'elles sont occasionnées par le fait d'une personne qui est venue gérer sans mandat les affaires d'autrui, et que le propriétaire se trouve obligé même sans le savoir. Ceci a été admis pour cause d'utilité, afin que les affaires de ceux qui sont obligés de s'absenter subitement, sans pouvoir donner à quelqu'un mandat d'administrer, ne soient pas entièrement abandonnées; ce qui arriverait si ceux qui s'en occupent ne devaient avoir aucune action en recours. De même que celui qui a géré a des droits contre le maître, de même il est tenu de rendre compte de ses actes. Dans ce cas, on doit déployer une trèsgrande vigilance; et il ne suffit pas de veiller comme pour ses propres affaires, si on peut présumer qu'un autre plus diligent eût mieux administré. Ce qu'est la La gestion d'affaires est l'acte d'une personne qui prend l'admid'affaires. nistration du patrimoine d'un absent, avec l'obligation de faire tout ce qu'on doit attendre d'un bon père de famille. On appelle celui qui administre negotiorum gestor, quelquefois voluntarius procurator; celui dont on gère le patrimoine est désigné par les mots dominus rei. Toutes les personnes libres, un fils de famille, une femme, etc., peuvent se porter negotiorum gestores; quant à l'esclave, on déclare qu'il n'est pas tenu, après sa manumission, des actes qu'il a pu faire comme negotiorum gestor pendant la servitude (1). La gestion doit avoir lieu à l'insu du propriétaire, en ce sens que s'il la connaissait et qu'il ne s'y opposât pas, quand il pourrait le faire, il y aurait mandat tacite (2). Il faut que le gérant ait l'intention de recourir plus tard contre le dominus rei; s'il obéissait simplement à un sentiment d'affection ou à un devoir naturel, il n'y aurait pas lieu à donner une action nego (1) F. 3, § 5. — F. 14,17, de negotiis gestis. D. 3, 5. — (2) F. 60, de regulis juris. D. 50, ¡7. |