Stipulation gefragt wurden, und ebenso mit mehreren Adstipulatoren. Aber schwerlich wird dieses oft vorgekommen seyn. Es war ohne sonderlich practisches Intereffe und gewissermaßen unnatürlich, da die Bürgschaft darauf geht, daß Jemand das idem auf sich nehme, was der Hauptschuldner schuldig ist, mithin die sonstige eigenthümliche Bedeutung des idem bei Correalstipulatio= nen demselben hier nicht wohl gegeben werden konnte, und mehrere Bürgen auch in selbstständiger Verpflichtung jedes Einzelnen immer in dem idem des Hauptschuldners vereinigt find, weshalb denn auch Litiscontestation mit einem oder dem Hauptschuldner eben so befreit, wie im Falle mehrerer rei promittendi. Mehrere Bürgen als solche sind also nur solidarische Schuldner (abgesehen von den sponsores und fidepromissores nach der Lex Furia) und dazu werden sie nach der Natur der Bürgschaft selbst durch das Versprechen des idem, wovon hier ganz dasselbe gilt, wie bei Correalpromissoren, so daß es überflüssig war, noch ausorücflich hinzuzufügen, sie wollten in solidum haften. L. 3. C. de fideiuss. (8, 41.) §. 4. J. eod. Aus der besondern Bedeutung des idem für mehrere Bürergiebt sich auch ein richtiges Verständniß der L. 3. C. cit. Sed cum duos fidejussores accepisse te proponas, si alter idoneus est, intelligis, te divisa quantitate partem competentem a procuratore petere debere, et adversus alium fidejussorem experiri. Nam licet significes, adjectum esse in obligatione, ut singuli in solidum tenerentur, tamen nihil haec res mutat conditionem juris et constitutionem. Nam et quum hoc non adjiciatur, singuli tamen in solidum tenentur, sed ubi sunt omnes idonei, in portionem (1. portiones) obligatio dividitur. Auf die Rechtswohlthat ex epistola D. HADRIANI fann doch ohne Zweifel von den Bürgen gültig Verzicht geleistet werden; da nun anzunehmen ist, daß die Parteien nichts Ueberflüssiges in den Contract gesezt haben, so scheint es, als ob das in demselben hinzugefügte in solidum eben für einen solchen Verzicht genommen wer den müsse. Aber man denke sich den gewöhnlichen Wortlaut einer Fidejussionsurkunde nach Vorausschickung der Hauptschuld: idem fide sua esse jusserunt Lucius Titius et Gajus Mevius. Wie war dieses zu verstehen? Es lassen sich drei mögliche Fälle denfen: 1) Jeder war separatim gefragt worden und hatte eben so versprochen; dann waren sie ohne Zweifel in solidum verpflichtet. 2) Sie waren zusammen gefragt worden idem fide vestra esse jubetis und hatten dieses versprochen und zwar so, daß das idem des zweit Gefragten zugleich das des Hauptschuldners und das des erstgefragten Bürger seyn sollte alsdann lag eine CorrealFidejussion vor, oder so daß sie blos das idem des Hauptschuldners meinten, dieses aber wie in zwei besondern Obligationen jeder ganz auf sich nehmen wollten, in welchem Fall dasselbe galt wie unter 1). Endlich 3) so, daß sie blos einmal gefragt, beide das idem des Hauptschuldners schlechthin auf sich nehmen wollten : alsdann war die Bürgschaft von vornherein unter ihnen getheilt. Zwischen den beiden Fällen unter 2. war nun, wie oben bes merkt, kein practischer Unterschied und man hätte hier sicher den zweiten Fall annehmen müssen, weil eine solche Doppelbeziehung des idem, wie im ersten Falle, unnatürlich wäre. Dieser erste Fall von zweitens kommt aber wieder auf den unter erstens zurück, so daß es wesentlich blos darauf ankam, zu entscheiden, ob die Bürgen sich in solidum oder in portiones viriles verpflichtet hätten. Hier mußte man nun ohne Zweifel, so wie jène Worte lauteten, nach dem gewöhnlichen Princip concursu fiunt partes das erstere annehmen, wie auch Papinian lehrt L. 11. §. 2. D. de duob. reis (45, 2.). Sollte dieses nun vermieden werden, so mußte in der Urkunde gesagt werden idem in solidum fide sua esse jusscrunt L. T. et G. M. und so hatte also dieser Zusag in solidum in der That eine ganz andere Beziehung, als auf die Rechtswohlthat der Theilung. Eben diese Ansicht liegt der L. 51. pr. D. de fidejuss. (46, 1.) zu Grunde und in einem verwandten Verhältniß der Nov. 100. c. 1. Käme bei uns ein solcher Ausdruck in Bürgschaftsurkunden vor, z. B. A und B haben sich dafür ungetheilt verbürgt, so würde man im Zweifel schwerlich anstehen dürfen, dieses als einen Verzicht auf die Rechtswohlthat der Theilung auszulegen, weil nach dem Wegfallen der Stipulation den Contrahenten dieser Gegensatz zunächst vorschweben wird. 6. Die Mora bei betagten Strafftipulationen. AFRICANUS lib. 3. Quaestionum. -Traiectitiae pecuniae nomine, si ad diem soluta non esset, poena (ut adsolet) ob operas ejus, qui eam pecuniam peteret, in stipulationem erat deducta is, qui eam pecuniam petebat, parte exacta petere desierat : deinde interposito tempore interpellare instituerat. Consultus respondit, ejus quoque temporis, quo interpellatus non esset, pocnam peti posse; amplius etiam, si omnino interpellatus non esset : nec aliter non committi stipulationem, quam si per debitorem non stetisset, quo minus solveret alioquin dicendum est, si is, qui interpellare coepisset, valetudine impeditus interpellare desisset, poenam non committi. De illo sane potest dubitari, si interpellatus ipse moram fecerit, an quamvis pecuniam postea offerat, nihilominus poena committatur ? Et hoc rectius dicitur. Nam et si arbiter ex compromisso pecuniam certo die dare jusserit, neque per eum, qui dare jussus sit, steterit, non committi poenam respondit adeo, ut et illud Servius rectissime existimaverit, si quando dies, qua pecunia daretur, sententia arbitri comprehensa non esset, modicum spatium datum videri. Hoc idem dicendum et cum quid ea lege venierit, ut nisi ad diem pretium solutum fuerit, inempta res fiat. Cuiacius (ad AFRICAN. tract. VII. Opp. omn. T. I. p. 1229 ed. Mutin.) vgl. C. W. Wolff Mora S. 55 ff. hat schon mit Hinweisung auf L. 122. §. 1. D. de verb. obl. (45, 1.) gezeigt, daß der Gläubiger einer pecunia traiectitia dem Schuldner gewöhnlich einen Sclaven auf das Schiff mitgab oder sonstwie an den Bestimmungsort des Schiffes sandte, der das Geld nach dem Verfalltage d. h. nach Ablauf der für die Schiffahrt und die Schiffszinse bestimmten Tage einfordern sollte, um ramit nach Vorschrift seines Herrn zu verfahren, und daß dann, wenn am Verfalltage dem Sclaven nicht gezahlt würde, auch eine Strafe für jeden Tag als Entschädigung für die verloren gegangenen Dienste des aufgezogenen Sclaven ausbedungen zu werden pflegte. Dieses aus der Natur des Falles sich ergebende Verfallen der Strafe für jeden Tag, nach dem Grundsag tot stipulationes quot res, ist besonders wichtig, weil man sonst nicht wohl begreifen würde, warum nicht eine einzige Mahnung hinreichen und auf das Intermittiren der Mahnung etwas ankommen sollte. Faßt man aber dieses Eigenthümliche des Falles richtig auf, so erklärt sich der ganze erste Theil der Stelle leicht. Der Jurist sagt: wenn der mitgegangene Sclav nach dem Verfälltage das Geld gefordert und nachdem er einen Theil deffelben erhalten, wegen des Uebrigen weiter zu mahnen abgelassen, nach einiger Zeit aber wieder darum angehalten hat, so kann die Strafe auch für die Tage, an denen der Sclav nicht mahnte, gefordert werden und dasselbe gilt auch, wenn der Sclav überhaupt nicht gemahnt hat, so daß nur dann die Strafe nicht verfallen würde, wenn der Schuldner an der Nichterfüllung nicht Schuld war. Denn sonst (d. h. wenn man die creditorische Thätigkeit als entscheidend betrachten wollte) würde man zu der Absurdität kommen, daß die Strafe auch dann nicht verfiele, wenn der Gläubiger zwar angefangen, aber durch Krankheit verhindert, nicht fortgefahren hätte zu mahnen. Das Princip und der Grund dieser Ansicht sind leicht zu erkennen: es liegt in der Natur der Zahlung, daß sie mit einer Handlung des Schuldners beginne, und durch die ihm für den Unterlassungsfall gedrohte Strafe wird er noch besonders ercitirt, bei dieser Handlung den Anfang zu machen. Hat er dieses also nicht gethan, so ist er im straffälligen Verschulden, und die Bedingung der versprochenen Strafe eingetreten, wenn er sich nicht etwa in der Unmöglichkeit befand zu zahlen. So hat auch bekanntlich Justinian in L. 12. C. de contrah. stipul. (8, 38.) diese frühere Controverse entschieden. Eine Spur entgegengesetter Ansicht enthält noch L. 9. §. 1. D. de usuris (22, 1.), wo Papinian meint, das Versprechen der vollen geseglichen Zinsen, wenn eine geringere nicht zum Verfalltage gezahlt werde, verfalle auch ohne daß der Gläubiger mahne, weil dieses keine Strafe, sondern eben nur ein anderes bedingtes Zinsversprechen sey. Diese Ansicht, der auch vielleicht Labeo zugethan war, wovon nachher, scheint auf der Ungunst der Strafe oder einer irrigen Anwendung des Grundsages, daß die Mora stets nur durch Mahnung entstehen und wirksam wer= den könne, beruht zu haben. Man kann nun aber noch fragen: wie ist das per debitorem non stetit, quo minus solveret zu verstehen? ist er nur dann straffrei, wenn der Gläubiger nicht annahm oder nicht annehmen konnte, oder auch schon dann, wenn er selbst in der unverschuldeten Unmöglichkeit sich befand, anzubieten? Der gewöhnliche Sinn von stare per aliquem ist ohne Zweifel der des Verschuldens *) und folglich bezeichnet auch non stare per aliquem einen jeden unverschuldeten Zustand. Wir werden also den Schuldner, wie es scheint, auch schon dann freisprechen müssen, wenn er nicht zahlen konnte, obgleich der Gläubiger nicht zum Empfang bereit war. Auch liegt es ja in der Natur einer Strafe, daß sie blos einen Schuldigen treffe. Doch aber dürfte hier noch ein Unterschied gemacht werden müssen zwischen einer Stipulation, welche eigentlich den Schuldner mith Strafe bedrohte und dadurch zur 3) Daß es nicht immer so genommen wird: L. 18. pr. D. de pec. const. (13, 5.) L. 26. §. 4. D. ex quib. caus. mai. (4. 6.) |