Dieser Grund wird hier nun auch eben so passend angeführt, wie vorher für den Fall, daß der Socius, welcher cedirt hatte, gestorben ist, der Grund non retro acquiri servitus etc. Denn dort, wo wirklich die beiden gleichzeitigen Miteigenthümer handelten, war der Irrthum abzuweisen, daß der zweite Socius nur gleichsam ratihabire, wo denn die Handlung in ihrer Zurückbeziehung auf die Zeit des noch vorhandenen Miteigenthums mit dem ersten Cedenten in der That eine einheitliche geblieben wäre ; hier, wo nur einer der beiden Miteigenthümer gehandelt hatte, mußte darauf hingewiesen werden, daß stets ein Zusammenhandeln der gleichzeitigen Miteigenthümer erforderlich sey.

Im unmittelbaren Anschluß an das eben Gesagte bemerkt Paulus weiter, daß dasselbe gelte, d. h. die Cession ebenfalls nichtig und eine neue Cession von allen Miteigenthümern erforderlich sey, wenn der eine cedirt und der andere darauf legirt habe. Denn da das Legat erst mit Antretung der Erbschaft die Servitut überträgt, so ist auch hier der nicht cedirende Socius vor Ergänzung der ersten Cession, wenn auch mit einer Handlung, die diese bezweckte, gestorben und ein Zusammenhandeln unmöglich geworden.

Im Gegensatz davon wird aber hinzugefügt (Nam si etc.), daß ein Legat der Servitut von Seiten beider Miteigenthümer allerdings einen gültigen Erwerb bewirken könne, wenn nur deren Erbschaften gleichzeitig angetreten würden : wogegen die der Zeit nach auseinanderfallende Antretung der Erbschaften das Legat nichtig machen müßte. Ueber diesen Theil der Stelle ist oben schon das Genügende bemerkt worden. Wenn ein Eigenthümer des ganzen Grundstücks mehreren Miteigenthümern des benachbarten die Servitut legirt, so kann freilich von verschiedenen Erbschaftsantretungen nicht die Rede seyn, da, auch wenn von verschiedenen Erben legirt wäre, im alten und wiederum im Justinianischen Rechte (nach Abschaffung der caduca) immer schon die Antretung eines Erben hinreicht, um den Erwerb aller Legate zu bewirken. Wohl aber würde nach dem Princip unserer Stelle

das Legat auch dann nichtig seyn, wenn aus einem anderen Grunde der Erwerb der beiden Legatare nicht in eine Zeit zusammenfiele, z. B. weil dem einen unbedingt, dem andern unter einer Bedingung legirt und die Bedingung zur Zeit des Todes noch nicht eingetreten wäre. So entschied auch ein Respons nach Marcellus in L. 3. D. de servit. leg. (33, 3.), wo Cuiacius völlig verfehlt statt pendente conditione decessisset lesen wollte pendente conditione dies cessisset; denn bei einem bedings ten Legat cedirt ja dies eben nicht schon pendente conditione. Das Respons steht aber auch mit unserer Stelle, die auf die Antretung der Erbschaft das entscheidende Gewicht legt, nicht in Widerspruch, indem Marcellus, wie die Schlußworte zeigen (quo minus solidus fundus cum via vindicaretur), stillschweigend vorausseßt, daß auch die Erbschaftsantretung noch vor Eintritt der Bedingung Statt gehabt habe.

Ueber die Wirkung der Cession von. Miteigenthümern vor dem Hinzukommen der Cession des legten derselben macht Celsus in der übrigens mit Paulus Ansicht ganz übereinstimmenden L. 11. D. de servit pr. rust. (8,3.) noch die wichtige Bemerkung: Benignius tamen dicetur, et antequam novissimus cesserit, eos, qui antea cesserunt, vetare uti cesso jure non posse. Doch darf man dieses wohl nur so verstehen, daß dem Cessionar gegen die negatorisch klagenden Cedenten eine doli exceptio und auch diese nur so lange, als die Hoffnung der Bekräftigung durch den legten Miteigenthümer nicht fehlgeschlagen ist, zu ertheilen sey, wogegen ihm selbst keine confessoria actio zustehen würde. Vgl. L. 7. §. 3. D. de jure dot. (23, 3.)

X.

Erklärung.

Herr Advocat Götting in Hildesheim hat mich in dieser Zeitschrift, neue Folge, Bd. III. Heft 2 no. V., wegen meines Auffages in Bd. I. no. VII., die Beweislast bei bedingten Geschäften betreffend, lebhaft angegriffen. Man wird eine Widerlegung von mir erwarten. Ich halte eine solche aber nicht für nöthig, und fühle auch keine Neigung dazu, schon darum nicht, weil ich mich in der Entschiedenheit der Sprache, mit welcher ich meine Behauptungen aufstelle, meinem Gegner nicht gewachsen fühle. Ich erlaube mir nur die bescheidene Bitte an alle diejenigen, welche in dieser Angelegenheit urtheilen wollen, nicht bloß die Abhandlung Herrn Göttings, deren Ton gegen mich ihnen auffallen muß, sondern auch meinen eignen Auffah, namentlich von §. 3 bis 6 pag. 390-398, worin die eigentliche Begründung meiner Ansicht enthalten ist, mit derjenigen Ruhe und Aufmerksamkeit zu lesen, welche man in einer so schwierigen und bestrittenen Lehre von jedem billigen Richter erwarten darf. Die Abhandlung des Herrn Verfassers über das Wesen der Suspensivbedingungen habe ich nicht anführen können, weil sie erst nach Einsendung der meinigen im Drucke erschienen ist. Die Abhand

lung Brackenhöft's, im Archive für die civilist. Praxis Bd. 22. no. VI. und VII., hat mir allerdings vorgelegen, obwohl ich sie nicht citirt habe. Wenn dies ein Versehen ist, so will ich diesen Tadel gern über mich ergehen lassen. Ich habe sie aber darum nicht angeführt, weil sie mir, bei allem Scharfsinn, welchen ich darin nicht verkenne, weder zur Unterstügung noch zur Widerlegung meiner Ansicht etwas praktisch Anwendbares zu enthalten schien, und weil ich mich nicht für verpflichtet hielt, Alles einer Kritik zu unterwerfen, was Andere vor mir über denselben Gegenstand geschrieben haben. Ob es sich vertheidigen lasse, was Herr Götting S. 169 sagt, daß ein Beklagter den ganzen Abschluß eines Geschäfts schlechthin und mit gutem Gewissen leugnen könne, wenn das Geschäft gleichwohl abgeschlossen worden ift, aber mit Hinzufügung einer Bedingung, das will ich dahin gestellt seyn lassen. Indessen wird dadurch, auch wenn man es so annehmen will, die Schwierigkeit nicht gehoben, sondern sie kommt bei der Beweisführung wieder zum Vorschein, und Herr Götting selbst hat mir daher ganz aus der Seele geschrieben, wenn er S. 170 bemerkt, daß der Kläger bloß den Abschluß des Kaufcontracts zu beweisen brauche, der Beklagte aber diesen Beweis durch den Gegenbeweis elidiren könne, wenn er darin die Hinzufügung einer Bedingung beweise. Uebrigens giebt es Fälle, wo die Klage speciell gefaßt ist, und das Thatsächliche des Abschlusses des Geschäfts, namentlich die Worte, mit welchen die Contrahenten ihre Verpflichtungen gegen einander übernommen haben, bestimmt angiebt. Ich weiß nicht, ob, da der Beklagte mit einer so allgemeinen Ableugnung, wie sie der Herr Verfasser für gut findet, wegkommen wird, wenn er seine Schuldigkeit thun will, welche ihm der jüngste Reichsabschied vom Jahre 1654 §. 37 auferlegt, „auf die Klage kurz, nervose und deutlich, auch unterschiedlich und klar, sich einzulassen, auch, ob und worin das Factum anders, als vom Kläger vorbracht, und wie es sich eigentlich verhalte, specifice und auf jeden Punkten, mit all seinen Umständen anzuzeigen," oder, wie die kursächsische

alte Proceßordnung vom J. 1622 Tit. XV. vorschreibt : „denen Sachen richtig unter die Augen zu gehen." Es wir wohl nicht zu vermeiden seyn, diese verwickelte Controverse, wenn man mit Glück aus derselben kommen will, nicht lediglich aus dem Standpunkte der Civilisten, wie Herr Götting S. 167 will, sondern auch nach richtigen proceßrechtlichen Grundsägen zu entscheiden.

Dresden, den 26. April 1847.

Dr. Friedrich Hänel.

Berichtigungen zu dem Aufsaße im Bd. III. nro. V.

Seite 168 Zeile 13 von unten lies vim statt vinci.

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184 16-19 muß wegfallen, und statt dessen gelesen werden: Der praktische Erfolg ist bekanntlich, daß das etwa vor dem Eintritt des dies Gezahlte nicht mit der condictio indebiti zurückgefordert werden kann (Savigny, System III. §. 126. sub lit. C. not. 9) Praktischer noch dürfte der Erfolg seyn, daß die actio hypothecaria sofort nata ist, während dem creditor sub conditione, wenn er auch das bedingte Rechtsverhältniß auf seine Erben transmittirt, höchstens Sicherheitsmittel zu Gebote stehen, deren Erfolg sehr von Umständen abhängt.

Seite 187 3eile 7 lies aufhören statt beginnen.

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192

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1

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Nichtabschluß statt Abschluß.

197 in F. lies prius ftatt pius.