poichè ciascuno deve prendere il proprio legato non da sè stesso come erede, ma da uno dei suoi fratelli; e così le loro parti sono, per così dire, ben distinte e non ammettono concorrenza che in quanto riguarda la madre loro. Con la madre c'è concorrenza, ma solo in riguardo ad ognuna delle loro porzioni. Ciò mi pare che faccia supporre l'esistenza di soli due figli; se essi fossero tre, l' usufrutto potrebbe essere lasciato dall'erede A, agli eredi B, C, e alla madre; e dall'erede B, · ad A, C, e alla madre, e così via; nel qual caso potrebbe esservi accrescimento tanto tra i figli fra di loro, come fra i figli con la loro madre.

Questo passo è un esempio notevole della libertà con la quale i compilatori del Digesto si servirono degli antichi giuristi; mostra pure le piccole rassomiglianze che esistono fra il testo originario ed i frammenti posti nel Digesto. Anche dove le parole sono quasi identiche può darsi che il testo fosse affatto differente, come è appunto il caso del passo da noi esaminato, dove una delle opinioni alternative è posta come vera ed è falsato il vero punto della discussione. Vedi Arndts in Glück, XLVIII, pag. 194.

Uniamo qui due esempi della maniera con la quale i compilatori del Codice trattarono la materia loro affidata.

Vat. Fr. 283.

Idem (sc. Diocletianus) Aurelio Carrenoni.

Si stipendiarorum proprietatem dono dedisti ita, ut post mortem eius qui accepit ad te rediret, donatio inrita est, cum ad te (1) proprietas transferri nequiuerit. Si uero usumfructum in eam, contra quam supplicas, contulisti, usumfructum a proprietate alienare non potuisti.

Proposita v. id Mart. Maximo et Aquilino conss. [i. e. a. d. 286].

Cod. Just. VIII. 54 (55). 2.

Impp. Diocletianus et Maximianus AA Zenoni.

Si praediorum proprietatem dono dedisti ita, ut post mortem eius qui accepit ad te rediret, donatio ualet, cum etiam ad tempus certum uel incertum ea fieri potest, lege scilicet quae ei imposita est conseruanda.

PP v. id. Mart. Maximo II. si Aquilino cons.

(1) Il M. S. ha te; Mommsen ed Huschke leggono tempus.

CAPITOLO V. CONFRONTO DEI FRAMMENTI CO' LORO ORIGINALI

CAPITOLO VI.

INTRODUZIONE ALLO STUDIO DEI GIURISTI

Giustiniano fra le norme date per la compilazione del Digesto ordinò a Triboniano ed ai suoi colleghi di raccogliere la materia dagli scritti degli antichi giureconsulti che avevano ottenuto autorità dall'imperatore di comporre ed interpretare il diritto.

Gli altri scrittori, le opere dei quali non erano state riconosciute da alcuna autorità o che non erano state usate in pratica, non erano secondo lui degni d'essere riconosciuti nel suo Digesto.

Queste sono le sue parole. Iubemus igitur vobis antiquorum prudentium, quibus auctoritatem conscribendarum interpretandarum legum sacratissimi principes praebuerunt, libros ad ius Romanum pertinentes et legere et elimare, ut ex his omnis materia colligatur, nulla, secundum quod possibile est, neque similitudine neque discordia derelicta, sed ex his hoc colligi quod unum pro omnibus sufficiat. Quia autem et alii libros ad ius pertinentes scripserunt, quorum scripturae a nullis auctoribus receptae nec usitatae sunt, neque nos eorum volumina nostram inquietare dignamur sanctione (Const. Deo auctore, § 4). La questione si risolve quindi nel sapere, quali furono quei giureconsulti che ebbero autorità imperiale di formare ed interpretare il diritto. A questo proposito giova ricordare la pratica introdotta da Augusto di concedere a certi giureconsulti di dare dei responsi; ma il determinare quali furono questi giureconsulti (oltre Sabino al quale questa autorità venne concessa da Tiberio D. I, 2, 2, § 48) è cosa assai difficile, sebbene molti dei più famosi giureconsulti pubblicarono libri di responsa od epistolae o quaestiones che probabilmente contenevano casi sui quali essi emettevano opinioni autorevoli. Tre costituzioni pertanto sembra abbiano un rapporto speciale al

l'applicazione delle parole di Giustiniano. Una di queste è di Costantino (D. C. 321). Perpetuas prudentium contentiones eruere cupientes Ulpiani ac Paulli in Papinianum notas, qui dum ingenii laudem sectantur non tam corrigere eum quam depravare maluerunt, aboleri praecipimus (Conf. ib. IX, 43, L. 1). In qual momento di rancore venisse dettata questa legge non sappiamo: lo stesso imperatore in un periodo posteriore trattò più favorevolmente le opere di Paolo (D. C. 327) Universa, quae scriptura Paulli continentur, recepta auctoritate firmanda sunt et omni veneratione celebranda. Ideoque Sententiarum libros plenissima luce et perfectissima elocutione et iustissima iuris ratione succinctos, in iudiciis prolatos valere minime dubitatur.

Finora però non abbiamo trovato che i nomi di Papiniano e Paolo fra gli scrittori e quello di Sabino fra i primi consiglieri autorevoli in materia di diritto; ma nell'anno 426 D. C. si emanò una costituzione portante i nomi di Teodosio II e Valentiniano III (chiamata spesso Citirgesetz di Valentiniano; ma con quanta giustezza ciò sia può essere dedotto dal fatto che Valentiniano aveva allora soli 7 anni) la quale definì la questione probabilmente come poi la pensò Giustiniano. La costituzione come ci è stata tramandata (Cod. Th. I, 4, 43) suona così: Papiniani, Paulli, Gai, Ulpiani atque Modestini scripta universa firmamus, ita ut Gaium, quae Paullum Ulpianum et cunctos, comitetur auctoritas, lectionesque (passi) ex omni eius opere recitentur. Eorum quoque scientiam, quorum tractatus atque sententias praedicti omnes suis operibus miscuerunt, ratam esse censemus, ut Scaevolae, Sabini, Iuliani atque Marcelli, omniumque quos illi celebrarunt, si tamen eorum libri propter antiquitatis incertum Codicum collatione firmentur. Ubi autem diversae sententiae proferuntur, potior numerum rincat auctorum, vel si numerus aequalis sit, eius partis praecedat auctoritas, in qua excellentis ingenii vir Papinianus emineat, qui ut singulos vincit, ita cedit duobus. Notas etiam Paulli atque Ulpiani in Papiniani corpus factas, sicut dudum statutum est, praecipimus infirmari. Ubi autem pares eorum sententiae recitantur, quorum pars censetur auctoritas, quod sequi debeat, eligat moderatio iudicantis. Paulli quoque sententias semper valere praecipimus. Molto si è discusso su questa legge (vedi Iac. Gothofred. ad loc.; Puchta Rhein. Mus. V, 141; VI, 87; Cursus 1, § 134; Huschke Z. G.

R. XIII, 18; ecc.). A parer nostro, questa legge fu causata dalla incertezza nelle corti nello stabilire quali scrittori dovessero venire accettati come autorità e quali in caso di discrepanza d'opinioni dovessero esse seguire. Probabilmente non esisteva un elenco dei giuristi ai quali era stato dato il permesso (come dice Gaio) di iura condere; e certo 250 anni dopo di lui non esistendo che rari MSS. da consultarsi, doveva essere cosa assai imbarazzante per un giudice sentire gli avvocati citare o interpretare male o infine anche inventare antiche autorità.

Molti passi d'Ulpiano ci mostrano quanto svariate ed opposte fossero le opinioni; egli è bensì vero che il giudice poteva sciegliere quella che gli sembrava più giušta, ma nel maggior numero dei casi esso però doveva sentire il bisogno d'una guida più sicura. La legge da noi ora esposta tendeva appunto ad annullare queste difficoltà: I. Essa dà una lista delle autorità: Papiniano, Paolo, Gaio, Ulpiano, e Modestino che (fatta eccezione di Gaio) erano gli ultimi dei grandi giuristi. Ma a questi si devono aggiungere tutti quelli le cui discussioni ed opinioni si trovano sparse qua e là negli scritti dei summentovati, e specialmente Sabino, Scevola, Giuliano e Marcello; e siccome l'uso di citare dagli scrittori precedenti era in gran voga, così il numero degli scrittori autorevoli venne di molto aumentato. II. Inoltre la legge conferma l'autorità professionale (scientiam) di tutti questi giureconsulti, cioè non solo le opinioni particolari citate da alcuno di quei 5, ma qualunque loro scritto che potesse venire addotto. Sotto una condizione però. Questi autori citati erano assai antichi, per cui era facile falsificare i loro manoscritti; essi essendo più rari e quindi più facilmente male interpretabili dalle opere più recenti e più usate dei 5, si richiese che i passi addotti dagli avvocati come opinioni di Scevola o Giuliano venissero autenticati confrontando i MSS. i quali dovevano essere almeno 2, e in caso che si contradicessero spettava al giudice scegliere una opinione a preferenza dell'altra (su collatio in questa senso vedi Cod. IX, 22, L. 22; Cod. Theod. IX, 19. L. 2, § 1; e Iac. Gothofred. ad loc.). III. Le note di Paolo ed Ulpiano a Papiniano sono nuovamente proibite, ma benchè questa parte della costituzione del 321 sia ripetuta, le Sententiae di Paolo ROBY Introduzione al Digesto.

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