beim alternativen Kauf; Gegenstand ist auch hier jede Sache unter der Bedingung, dass sie gewählt wird; das alternative Object ist nicht anders in obligatione und in solutione als das Stück der Sachgesammtheit 1); auf den Ausdruck kann es doch nicht ankommen! Dann kann aber auch die Wahl nicht das einemal rückwirkende Kraft haben, das anderemal nicht; und es muss daher in beiden Fällen genügen, wenn die Sache im Augenblick der Wahl oder Ausscheidung mögliches Object dieses Kaufes sein kann. Den Satz also, dass zwar die ursprünglich (d. h. zur Zeit des Contraktschlusses) eigene Sache des Käufers beim „Genus," nicht aber beim alternativen Kauf giltig ausgeschieden werden kann, wenn sie inzwischen fremd geworden ist, muss ich verwerfen. Wie sollte auch dieser Unterschied praktisch durchgeführt werden! Eine Bestätigung für diese Ansicht finde ich auch darin, dass beim alternativen Kauf die Gefahr des einen Objects erst in Folge des casuellen Untergangs des andern auf den Käufer übergeht, ohne Rücksicht darauf, wem die Wahl zusteht. Hätte diese hier irgend eine andere Wirkung als die mit der Erfüllung der Bedingung verbundene, so müsste der Käufer die Gefahr beider Sachen von Anfang an tragen, und der wahlberechtigte Verkäufer könnte, auch wenn die eine Sache übrig bleibt, den Kaufpreis ohne Gegenleistung verlangen 2). B. Wie eben gesagt, geht beim alternativen Kauf die Ge 1) Vgl. §. 31 §. 6 D. h. t. si modo hoc solum arbitrio eius commissum sit, ut quem voluisset emtum haberet, non et illud an emtum haberet. 2) L. 34 §. 6 D. h. t. Die letzterwähnte Wirkung tritt erst dann ein, wenn beide Sachen gleichzeitig durch Zufall untergehen; hier fällt die Entscheidung zum Nachtheil des Käufers, weil ihm die Initiative oblag. (Kapitel 4.) - Die Vorschriften bezüglich der Stipulation L. 72 §. 4 D. de solut. (46, 3), L. 128 D. de V. O, (45, 1) können für den Kauf unmöglich massgebend sein. Dort liegt der formelle Unterschied vor, dass bald mehrere Sachen in der Stipulation genannt sind, ohne dass diese selbst dem Wortlaut nach bedingt ist, oder nur ein Collektivum. Uebrigens ergibt sich aus L. 66 §. 3 D. de leg. II (31), dass Papinian nicht nur für das Legat, wo diese Ansicht dem Legatar günstiger sein kann, sondern auch für die Stipulation die generelle" Obligation (sicherlich ist an ein Collektivum zu denken, vgl. auch §. 1 und 2) der alternativen gleichstellt, dagegen L. 67 D. de solut. (46, 3); um so weniger sind wir gehindert, die Entscheidung für das bonae fidei negotium aus inneren Gründen zu suchen. fahr des übrig bleibenden Objects sofort in Folge des zufälligen Untergangs des andern (beziehungsweise des vorletzten) auf den Käufer über; gehen gleichzeitig alle unter, so muss der Käufer den Kaufpreis bezahlen. Für den Kauf aus dem Collektivum haben wir eine sichere Entscheidung gar nicht; denn die schon oben erwähnte Vorschrift bezüglich der Zumessung lässt keineswegs ohne Weiteres eine analoge Ausdehnung zu, die L. 14 §. 1 D. de periculo (18, 6)1) spricht überhaupt nicht vom Casus, sondern von der Haftung für Custodia, und die Schlussworte der L. 1 §. 1 D. eod. können ebenso wohl auf Specieskauf bezogen werden, sind also kein sicheres Argument nach der entgegengesetzten Richtung. Jedenfalls sind wir hienach nicht gehindert, auch in diesem Fall dieselbe Behandlung eintreten zu lassen, wie beim alternativen Kauf; die Gefahr des gleichzeitigen Untergangs aller Objecte trägt der Käufer 2). §. 212. Die ergänzende Thätigkeit, durch welche in den bisher besprochenen Fällen die Erfüllung vorbereitet wird, ist bald nothwendig eine solche des Verkäufers -, die Ausmessung und Abtrennung kann nur Der vornehmen oder vornehmen lassen 3), der das „Ganze" besitzt; - bald hängt es von bloser Vereinbarung oder von der subsidiären Bestimmung des Gesetzes ab, wem sie zusteht und beziehungsweise obliegt. Das Recht trifft diese ergänzende Bestimmung beim alternativen Kauf zu Gunsten des Verkäufers 4); die Analogie bezüglich 1) Es ist an den Fall zu denken, dass Baumaterial käuflich übernommen wird ohne Veränderung der räumlichen Lage. 2) Die herrschende Ansicht ist noch für die gegentheilige Entscheidung, ohne Anhaltspunkte für die praktische Durchführung anzugeben. Windscheid § 255, A. 21; § 390 A. 9, wo die Analogie des alternativen Kaufs gar nicht in Betracht gezogen ist, Brinz § 243 A. 25 (wenn ich recht verstehe). Goldschmidt a. a. O. S. 19 A 21. Mommsen Beiträge Bd. I S. 340 fgg. Vangerow Bd. III §. 635 (S. 432). Bekker a. a. O. S. 373. Im Wesentlichen wie hier Pescatore die s. g. alternative Obligation S. 129 fgg. Das s. g. periculum deteriorationis kann hier bei Seite gelassen werden. 3) Letzteres natürlich auch durch den Käufer. des Kaufes aus dem Collektivum ist noch von Niemand abgelehnt worden. Der Verkäufer kann aber auch noch zu viel weitergehender präparatorischer Thätigkeit verpflichtet sein, namentlich zur Produktion der Sache 1). So würde denn auch von diesem Standpunkt aus dem Geschäfte nichts im Wege stehen, welches man als Genuskauf im besonderen Sinne zu bezeichnen pflegt und für welches hier zur Vermeidung von Unklarheiten und störenden Umschreibungen ein für allemal der Ausdruck Lieferungsgeschäft" gebraucht werden soll. Die vorbereitende Thätigkeit hat hier weder den Charakter der Ausscheidung noch den der Wahl aus einem gegebenen Ganzen oder Collektivum, sondern den der Anschaffung irgend einer mit den Gattungsmerkmalen versehenen Sache zum Zwecke der Erfüllung 2). Die Frage kann also nur die sein 3), ob auch die specifischen Wirkungen des römischen Kaufs ohne Weiteres auf das Lieferungsgeschäft übertragen werden können. Diese Frage aber ist zu verneinen 4). 1) Oben S. 98, 164, 169. 2) Thatsächlich kann auch hier blose Ausscheidung oder Wahl stattfinden, wenn der Verpflichtete selbst Sachen der bestimmten Art vorräthig hat; aber für das Rechtsverhältniss selbst ist nach der Absicht der Parteien gerade dieser Umstand zufällig. 3) Das Preussische Landrecht unterscheidet das Lieferungsgeschäft gerade wegen der besondern Thätigkeit des Verpflichteten vom Kauf. Vgl. Dernburg, Pr. Privatrecht Bd. II S. 408. 4) Die Ansicht, welche zwischen dem reinen Genuskauf und den in den vorigen Paragraphen besprochenen Fällen einen principiellen Unterschied nicht anerkennt, ist wohl auch jetzt noch als die herrschende zu betrachten. Vgl. vor Allem Ihering in seinen Jahrbüchern Bd. 4 S. 405 fgg; Bekker in seinem Jahrbuch Bd. 5 S. 353; Windscheid §. 255, namentlich A. 17; Thöl §. 251 Anm. *); Wächter Pand. I, 285; II, 277. Hanausek, die Haftung des Verkäufers Bd. I S. 97 fg. Allein es mehren sich in neuer und neuester Zeit die Stimmen, welche den grundsätzlichen Gegensatz zwischen beiden Gebieten betonen und zugleich mehr oder weniger entschieden anerkennen, dass das Lieferungsgeschäft jedenfalls in den Quellen des römischen Rechts nicht als Kauf vorkommt. Keller Pandekten §. 329 gegen das Ende; dann Goldschmidt in seiner Zeitschrift Bd. 1, S. 109; Bd. 19, S. 105 fgg. und im Handbuch Bd. II S. 19; namentlich A. 21, Regelsberger im Archiv f. die c. Pr. Bd. 49 S. 201 fgg. Am schärfsten und I. Der Grundgedanke des römischen Rechts bezüglich des rechtlichen Erfolgs der Erfüllung ist der, dass der Verkäufer zunächst so leistet, wie er vermöge seiner Beziehung zur Sache leisten kann, und dass die mögliche Differenz zwischen dem Erfolge und der berechtigten Erwartung des Käufers durch Garantie und Entschädigung ausgefüllt wird 1). Dieser Gedanke hat offenbar den Specieskauf zur Voraussetzung; er bleibt auch noch vollkommen durchführbar, wenn das Erfüllungsobject der auszuscheidende Theil eines Ganzen oder das zu wählende Stück eines Collektivum ist. Die nämliche Wirkung würde hier auch dann eintreten, wenn die Ausscheidung oder Wahl dem Contrakte vorhergegangen wäre. Beim Lieferungsgeschäft dagegen ist die gelieferte Sache gar nicht Kaufobject, sondern Mittel der Erfüllung, welches der Verpflichtete aus allen existirenden Exemplaren herausgreift 2). Daher wäre gar nicht einzusehen, warum der Gläubiger mit dem unvollkommenen Erfolg sollte zufrieden sein müssen, während doch der Gegner ebenso gut den vollkommenen herbeiführen kann. Dass es lediglich von der Art, wie dieser seine vorbereitende Thätigkeit vollzieht, abhängen soll, ob jener sofortiger Eigenthümer oder ob er nur Besitzer mit Garantieansprüchen oder endlich Besitzer mit sofortigen Entschädigungsansprüchen wird, ist ein wenig einleuchtendes und befriedigendes Resultat. Vielmehr ist die nothwendige Consequenz, dass die Leistung, mit welcher nicht der volle rechtliche Erfolg verbunden ist3), überhaupt keine Erfüllung ist oder anders ausgedrückt, die Erfüllung ist wesentlich Eigenthumsübertragung. Das Eviktionssystem, in welchem eine hauptächliche Eigenthümlichkeit des römischen Kaufes besteht, hat für das Lieferungsgeschäft keinen Sinn1). gründlichsten hat neuestens Brinz (Pand. II §. 242 und §. 337b, S. 730) den Unterschied durchgeführt. Dazu noch Dernburg Pr. P.R. Bd. II S. 65 1) Oben S. 60 fgg. 2) Denn die Formel ist nicht: „Ich verkaufe dir die Sache, welche ich zu diesem Zweck anschaffen werde." 3) Der natürlich auch noch nachträglich durch Hinzutreten eines unentgeltlichen originären Erwerbsgrundes eingetreten sein kann. 4) Umgekehrt kommen daher diejenigen, welche die Eviktion mehr oder minder vom Standpunkte des Lieferungsgeschäfts aus construiren, zu II. Aber auch die Behandlung der Mängel der Sache, sowohl nach Civilrecht als nach dem Edikt der Aedilen, setzt ein individuell bestimmtes Kaufobject oder ein solches, dessen Individualisirung erst nachgeholt ist, voraus; trotz der vertragswidrigen Beschaffenheit ist diese Sache Kaufobject, so dass immer nur von Entschädigung in dieser oder jener Gestalt die Rede sein kann. Hat dagegen der Verkäufer das Erfüllungsobject erst anzuschaffen, so ist die Sache, welche die gesetzlichen und die bedungenen Merkmale nicht an sich trägt, eben zur Erfüllung nicht geeignet. Behält sie der Empfänger gleichwohl freiwillig, wie wenn er sie als Species gekauft hätte, so mögen nunmehr die ädilitischen Klagen u. s. w. zuständig sein; aber man sollte doch nicht verkennen, dass die Grundlage dieser Zuständigkeit nicht der Kauf, sondern das in jener freiwilligen Annahme dessen, was beliebig hätte zurückgewiesen werden können, liegende Erfüllungs surrogat ist. Die direkte Anwendbarkeit der kaufrechtlichen, insbesondere der ädilitischen Bestimmungen auf die mangelhafte Erfüllung des Lieferungsgeschäfts muss in Abrede gestellt werden 1). Resultaten, die für dieses ganz richtig, aber eben dem römischen Recht nicht entsprechend sind; vgl. vorläufig Bd. I S. 141. Brinz, Pand. Bd. II S. 335 Anm. 4. 1) Ganz ferne zu halten ist dabei die Frage, ob beim Lieferungsgeschäft fehlerfreie Erfüllung stillschweigend bedungen ist. Auch die ausdrückliche Zusage der Fehlerfreiheit hat hier nothwendig eine ganz andere Bedeutung als in Beziehung auf eine Species (L. 31 D. de evict. 21, 2; Bd. I S. 663). Gegen die Ausführungen von Goldschmidt in seiner Zeitschrift Bd. 19 S. 68 fgg. ist hier kurz zu bemerken, dass eine Leistung, die der Gläubiger beliebig zurückweisen kann (S. 114) keine Erfüllung, sondern bei freiwilliger Annahme bloses Erfüllungssurrogat ist; gerade in der Gleichstellung der gehörigen Erfüllung mit der ungehörigen, aber vom Gläubiger freiwillig angenommenen, liegt, wie mir scheint, der Fehler der G.'schen Deduktion. Auch ist der Satz, dass jeder Genuskauf sich durch gehörige Erfüllung in einen Specieskauf auflöse, falsch. Der Genuskauf kann nicht anders behandelt werden, als jede andere Genusobligation; immer aber ist das genus in obligatione und das Erfüllungsobject nur in solutione Der Unterschied zwischen dem Fall, wo die gehörig angebotene Sache Erfüllungsobject, und dem andern, wo sie Object eines an die Stelle der Erfüllung tretenden Vertrags ist — sei dieser nun datio in solutum oder was immer, |