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in unserm Sinne wird ), ja sogar für Gerechtsame läßt sich etwas ähnliches denken, welches auch wirklich in unserer Rechtssprache ebenfalls consuetudo, Herkommen genannt wirdo). Der Grund aber, auf welchem die Gültigkeit der rechtlichen Volksüberzeugung selbst und damit das Gewohnheitsrecht beruht (sey es ein gemeines, in der Ueberzeu= gung des Volks als Ganzen, oder ein particulares, in der einer Abtheilung der Nation gegründetes), ist weder die Genehmigung des Gesetzgebers, noch irgead ein anderer außerhalb der Sache liegender), sondern der, daß das Recht selbst etwas nationelles ist, und ohne seine unmittelbare Entstehung aus dem Bewußtseyn des Volks auch die vermittelte durch die übrigen Rechtsquellen nicht denkbar wäres).

§. 12. Gewohnheitsrecht ist vorhanden, wenn ein Satz in der Ueberzeu= gung des Volfs als Rechtssatz besteht. Dazu gehört nicht, daß alle Einzelnen sich desselben bewußt sind (die Ueberzeugung der Gesammtheit ist nicht nothwendig eine actuelle Ueberzeugung Aller), es giebt Rechtsjäße, die ihrer Natur und ihrem Gegenstand nach nur in gewissen Kreisen der Volksglieder hervortreten, und auch für Rechtsjätze

d) So kann namentlich ein autonomisches Recht in der Gewohnheit hervortreten, d. h. ein von Corporationen und Behörden, denen keine geseßgebende Gewalt zukommt, ausgehendes Recht, welches, wenn es auf ausdrücklicher Festsetzung beruht, Statut, wenn auf stillschweigender Uebereinkunft, Observanz genannt wird. Puchta, G. R. II. S. 105 ff. (Die Eristenz einer solchen Rechtsquelle läugnet Gerber, Archiv 1. civ. Praris XXXVII. 1854. 2 und Jahrbuch für Dogmatit III. Nr. 6. 1859, s. aber die Bundesacte Art. 14, worin die Autonomie des hohen Adels in Betreff der Vermögens- und Familienrechte nach den Grundjägen der frühern deutschen Verfassung garantirt ist. R.)

e) L. 13 §. 1 D. comm. praed. (8,4), L. 1 §. ult. D. de aqua pluv. (39, 3) L. 1 C. de servit. (3, 34). Puchta, (G. R. II. S. 114 ff.

f) Einen solchen äußeren Grund zu juchen, darin bestand der zweite (mit dem ersten in Note c erwähnten sehr eng zusammenhängende) Irrthum, der die früheren Auffassungen dieser Lehre getrübt und mannigfache weitere Irrthümer veranlaßt hat. (Die alte Lehre, welche den Grund in der stillschweigenden Genehmigung des Gesetz gebers und andern äußern Thatjachen zu finden glaubte, wird noch jest, aber mit ungenügenden Gründen vertheidigt von E. Meyer, die Rechtsbildung in Staat und Kirche 1861; vgl. dagegen Regelsberger, Kr. V. J. Schrift, IV. Š. 32. Windscheið S. 15 Note 1. R.)

g) Wenn einige neuere Gesetzgebungen das Gewohnheitsrecht ganz oder theilweise außer Kraft erklärt haben, so hat dieß keinen anderen Sinn, als daß die consue. tudo nicht mehr als Erkenntnißmittel des Rechts gelten soll, was dann besonders das particuläre Gewohnheitsrecht trifft, und, sofern das Geset streng durchgeführt wird, seiner Wirkung auf den Richter beraubt. Der Einfluß der Voltsüberzeugung überhaupt auf den Richter läßt sich nicht verbieten, sondern nur erschweren und regellos machen.

allgemeinerer Anwendung wird das lebendige Bewußtseyn von dem Grad der Einsicht, von Lebensart und Beruf der Einzelnen abhängen. Die Quellen, aus denen der Richter die Kenntniß des Gewohnheitsrechts zu schöpfen, also die Gewißheit von einer vorhandenen Volksüberzeugung zu gewinnen hat, sind folgende.

Das erste Erkenntnißmittel des Gewohnheitsrechts ist die wirkliche Uebung und Gewohnheit selbst, als die natürliche Begleiterin jenes Rechts. Diese muß von der Beschaffenheit seyn, daß sich daraus ein sicherer Schluß auf die Eristenz einer ihr zu Grunde liegenden rechts lichen Volksüberzeugung machen läßt“). Sie muß daher 1) Uebung eines Rechtssakes seyn, die Personen, deren Handlungen als Uebungsfälle gelten sollen, müssen von einer rechtlichen Ueberzeugung (der s. g. opinio necessitatis) geleitet worden seyn'); 2) eine constant und gleiche förmig wiederholte Uebung, wie sie eben in dem Begriff einer Gewohnheit liegt, und damit ist zugleich die Voraussetzung einer längeren Zeit (longa, diuturna consuetudo) gegeben, die sich besonders in dem Wort Herkommen aussprichtk), nur aus einer solchen Uebung wird sich jener Schluß ziehen lasjen. Die Uebung kann übrigens aus außergerichts lichen und aus gerichtlichen Handlungen bestehen, zu den Teşteren gehören namentlich richterliche Urtheile, in denen der fragliche Sag als

h) Die frühere Lehre von den Erfordernissen der Gewohnheit litt an dem Grundfehler, daß man sie als Erfordernisse für die Entstehung des Gewohnheitsrechts (Note c) auffaßte, und durch dieses falsche Princip alles von vorn herein in ein schiefes Licht stellte.

i) Das Erforderniß der Oeffentlichkeit oder Offenkundigkeit (actus publici) hat man aufgestellt, weil man die stillschweigende Genehmigung des Gesetzgebers für nothwendig hielt, dem also durch die öffentliche Vornahme die Möglichkeit der Mißbilligung gegeben werden müsse, oder damit aus dem Stillschweigen der anderen Bürger auf ihre Zustinimung geschlossen werden könne, und was dergleichen von der wahren Natur des G. R. sich möglichst weit entfernende Vorstellungen mehr waren. Die „Offenheit“, welche Mühlenbruch, Lehrbuch $. 38 neuerdings daraus gemacht hat, besigt schwerlich einen besseren Sinn. [Absichtliches Verbergen freilich läßt auf das Bewußtsein des Unrechts ichließen.]

k) L. 33. 35. 37. 38 D.de legib. (1, 3), L. 3 §. 6 D. de testib. (22, 5), L, 1.3 C. quae sit l. c. (8, 53). - Man pflegt die Wiederholung (actus plures) und die Länge der Zeit zum Nachtheil der richtigen Beurtheilung in zwey abgesonderte Frfordernisse auseinander zu legen. Die älteren Juristen suchten sie möglichst zu firiren, jo die Mehrheit der Handlungen auf zwey oder drey, und die Zeit auf die Verjährungszeiten (meistens nach dem „longum“ tempus auf zehn Jahre), eine Lehre, die auch in das canonische Recht überging cap. ult. X. de consuet. (1, 4), cap. 3 eod. in VI. Jeft hat man diese verkehrte Ansicht längst aufgegeben, und sowohl Zahl der Fälle als Länge der Zeit dem Ermessen des Richters überlassen. Der lette Schritt zur Wahrheit wird seyn, die innere Verbindung beider Momente anzuerkennen.

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Rechtssaß angewendet worden ist. Diese gerichtliche Uebung heißt Gerichtsgebrauch, Praris, rerum iudicatarum auctoritas.

Ein zweites Erkenntnißmittel, das am sichersten mit dem ersten zu verbinden seyn wird, ist die Vernehmung glaubwürdiger und sachverständiger Personen über die Eristenz des Gewohnheitsrechts selbst"), und als ein solches unverwerfliches Zeugniß soll ein früheres richterliches Urtheil gelten, wenn es in Folge einer Untersuchung ein bestrittenes Gewohnheitsrecht anerkannt hatm).

Endlich sind auch glaubwürdige Aufzeichnungen, ferner Rechtsparomien, die im Mund des Volks leben, eine Erkenntnißquelle.

§. 13. Alle diese Zeugnisse sind nichts als dieses, auch die Gewohnheit hat nur diese Autorität, sie würde daher ohne Bedeutung seyn, wenn die Nichteristenz des Rechtssaßes, den sie darthun soll, aus anderen Gründen entschieden wäre“). Dieß ist der Fall, wenn er unmöglich ist, entweder weil er den guten Sitten, oder weil er einem höheren Rechtssaß, den er nicht aufzuheben vermag, widersprechen würde'). Die Ansicht aber, daß das G. R. gegen Geseke irgendwie zurückstehe, daß Geseße nicht dadurch aufgehoben werden können, oder wenigstens nicht in allen Fällen, wo ein gesebliches Recht diese Kraft hätte, ist in allen Gestalten, die man ihr gegeben hat, unrichtig?). Keine dieser

1) Nov. 106. v. Bülow und Hagemann, prakt. Erört. I. 61. Puchta, G. R. II. S. 133-146. Savigny, System I. S. 183 ff.

m) L. 34 D, de legib. (1, 3): – contradicto aliquando iudicio consuetudo firmata --- Puchta, G. R. II. S. 129 1.

n) Die rechtliche Ueberzeugung wäre eine irrige, und dieß würde die fraglichen Acte ungeschidt machen, unter den Zeugnissen für das G. R. zu zählen. L. 39 D. de legib, (1, 3): Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine obtentum est, in aliis similibus non obtinet. - Betrifft der Irrs thum blos die Zurüdtführung des Rechtssages auf das geschriebene Recht, so ist er indifferent; so hat man früher viele Gewohnheitsrechtsjäße schon im römischen Recht durch eine falsche Juterpretation nachweisen wollen, und als römische gelten lassen, dieß hindert ihre Eristenz als Gewohnheitsrechtsjäse feineswegs.

0) Dieß jagt L. 2 C. quae sit l. c. (8, 53): Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, sed non usque adeo sui valitura momento, ut rationem vincat aut legem (Constantin.). So z. B. §. 17. [Vgl. über diese Stelle Schirmer in Behrend's Zeitschr. f. d. deutsche Gesetzgeb. VII. S. 341 f.]

p) Dieß ist enthalten in L. 32 D, de legib. (1, 3): De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est, et si qua in re hoc deficeret, tunc quod proximum et consequens ei est: si nec id quidem appareat, tunc ius, quo urbs Roma utitur, servari oportet. $. 1. Inveterata consuetudo pro lege non immerito, custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum. Nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et

beiden Rechtsquellen, unmittelbare Volksüberzeugung und Gesetzgebung, ist als solche in ihrer Kraft gegen die andere zurückgeseşt; wenn ein Gewohnheitsrechtssag einem gesetzlichen weichen muß, so ist der Grund davon nie seine Eigenschaft als Gewohnheitsrecht.

Gefeßliches Rechta).

§. 14. Gesetzliches (promulgirtes) Recht ist das auf dein verfassungsmäßig ausgesprochenen (promulgirten) und bekannt gemachten (publicirten) Willen der gesetzgebenden Gewalt beruhende. Die Ausflüsse der Ges setzgebung sind theils Rechtsfäße, also Regeln, nach denen eine (umfassendere oder beschränktere) Clasje von Fällen, so oft sie während der Dauer des Geseķes vorkommen, beurtheilt werden soll, leges generales, theils Bestimmungen für einzelne Personen und Fälle, über die ihre Anwendung nicht hinausgeht, personales constitutionesb). Blos die ersteren sind eigentliche Gesetze.

$. 14a. . Nach der römischen Verfassung erhielten die Gesetze der Kaiser die Form von edicta, leges edictales, indem sie an das Volf, oder den Senat, oder an einen höchsten Beamten (der sie dann weiter zu publiciren hatte) gerichtet und publicirt wurden, ohne die Entscheidung eines

ea quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes, nam quid interest, suffragio populus voluntatem suam declaret, an rebus ipsis et factis? Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. §. 11 I. de jure nat. (1, 2), Nov. 89 c. 15 u. a. Das Gegentheil enthält auch nicht die Note o abgedruckte Stelle. - Key Weitem die Wenigsten von denen, welche das G. R. zurüdsetzen, haben (wie jetzt wieder Adickes a. a. 0. S. 70 ff. i. dag. Dahn a. a. O. S. 581 ff. S.] jedes G. R. gegenüber den Gesetzen verworfen, die Meisten unterschieden verschiedene Arten von Gewohnheiten, oder verschiedene Arten von Gesetzen. Vgl. darüber (soviel die Ansichten der Glossatoren betrifft, die collectio codicis Chisiani $. 46 bei Haenel, dissensiones dominorum 1834 pag. 151 und Hugolini distinctio CXLVIII daselbst pag. 585. R.) Puchta, Gewohnheitsr. II. S. 203 11. (So auch Busch, Archiv für die civ. Praris XXVII, 5, dessen vermeintlich neuer Vereinigungsversuch schon in der Glosse und von Baldus gemacht ist: 1. Puchta a. a. O. S. 212, Note 23. Guyet, Archiv für civ. Pr. 1852 XXXV. 2 S. 27, der das Rescript Note o, weil es an einen Provinzialstatthalter gerichtet sey, auf locale Gewohnheiten beschränkt. (Windscheid Pand. §. 18 Anm. 3.) R.)

a) Dig. I. 3. 4, Cod. I. 14–16, 19–23. Vgl. Puchta, Cursus der Institut. f. 110–112. 131.

b) L. 1 §. 2 D. de const, princ. (1, 4): Plane ex his quaedam sunt personales, nec ad exemplum trahuntur. Nam quae princeps alicui ob merita indulsit, vel si quam poenam irrogavit, vel si cui sine exemplo subvenit, personam non egreditur. S. unten §. 31.

bestimmten Falls zur Veranlassung und Absicht zu haben“), oder die Form von rescripta oder epistolae (eine besonders solenne Art derselben hieß pragmatica sanctio), die auf eine specielle Anfrage oder Bitte an Beamten oder andere Personen erlassen wurden, und stets zugleich auf einen bestimmten einzelnen Fall sich bezogen, am häufigsten so, daß von dem Kaiser die Entscheidung für einen Rechtsstreit durch Bericht oder Supplif erbeten wurde; endlich wurden auch die decreta, Urtheile des Kaisers in höchster Instanz, zu den Geseßen gerechnet. Die edicta galten stets als leges generales, nicht so die rescripta und decreta, die Anwendung eines Nescripts auf andere gleiche Fälle wurde verboten, wenn nicht der Kaiser selbst sie vorschreibt eine solche Vorschrift liegt namentlich in der Aufnahme derselben in eine Gesetzsaimlung, wie denn z. B. der justinianische Coder zum großen Theil aus Rescripten besteht), sie sollen also außerdem sämmtlich als constitutiones personales behandelt werden; die allgemeine Anwendbarkeit von Decreten hat Justinian wieder eingeführt, so daß diese also zu ben leges generales gerechnet werden sollen.

Ueber Rescripte, als eine nach damaliger Rechtsverfassung sehr wichtige Art von Verordnungen, enthält die justinianische Gesetzgebung eine beträchtliche Zahl theils formeller, theils materieller Vorschriften; die leşteren, da man häufig eine wenigstens analoge Anwendung davon gemacht hat, sollen hier zusammengestellt werden:

1) Widerrechtliche und das öffentliche Wohl verlegende Rescripte sind als nicht gegeben zu betrachten).

2) Rescripte, welche eine Anweisung für das Verfahren des Nichters in einem Rechtsstreit enthalten (1. g. rescripta iustitiae), fordern zu ihrer Wirksamkeit die Insinuation an den Richter, und datiren sie erst von dieser Zeit an, Verleihungen dagegen (1. g. rescripta gratiae) sind regelmäßig von dem Datum des Rescripts an wirkjam. Doch kann auch bey diesen die Wirksamkeit dadurch hinausgeschoben werden, daß sie ihrer besonderen Beschaffenheit nach einen weiteren Act vorausseßt. So beginnt z. B. die Verjährung der in integrum restitutio als Wirkung der venia aetatis erst von der Zeit, wo der Minderjährige in Folge dieser Volljährigkeitserklärung die Verwaltung seines Vermögens wirklich erhalten hate).

3) Wenn durch das Rescript ein Rechtsfall entschieden wird, so

c) Am nächsten famen diesen die mandata, Instructionen an Beamte für den ganzen Umfang oder einzelne Zweige ihrer Amtsführung.

d) L. 7 C. de prec. imp. off. (1, 19), L. 6 C. si contra ius (1, 22).

e) L. 5 C. de temp. in int, rest. (2, 53), cap. 7 X. de rescript. (1, 3), cap. 9 eod. in VI., cap. 59 X. de appell. (2, 28).

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