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für den Fall ihres Eintritts die Wiederherstellung gesichert werden soll. Die Acte sind entweder Privatrechtsgeschäfte (eigentliche Cautionen), oder richterliche Verfügungen (missio in possessionem, Arrest, Sequestration)).

Die Cautionen können den Zweck haben, 1) die Eristenz, namentlich die Gewißheit, theils überhaupt, theils in Beziehung auf den Umfang und Betrag, und die Klagbarkeit des Anspruchs oder auch eine vortheilhaftere Klage dem Berechtigten zu sichern und herzustellen; dazu genügt ein bloßer Vertrag mit dem Verpflichteten, repromissio, Verbalcaution, etwa mit Hinzukommen einer den Beweis erleichternden schriftlichen Abfassung (cautio in diesem Sinn)a“), 2) die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch Einwirkung auf das Gewissen des Verpflichteten zu sichern, unter Umständen auch die Anfechtung des Geschäfts auszuschließen; dieß ist das Ziel der Bestärkung eines Versprechens durch Eid, der juratorischen Caution, 3) die Realisirung des Anspruchs gegenüber einem Unvermögen des Verpflichteten oder sonstigen Hindernissen zu garantiren, wofür weder die Verbal- noch die juratorische Caution ausreicht; darin besteht die Natur der Realcaution, durch welche der Verletzung entweder vorgebeugt (z. B. Sequestration), oder für den Fall ihres Eintritts neben den Rechtsmitteln gegen den Verpflichteten noch ein anderer Anspruch, sey es gegen eine andere Person (Caution durch Bürgen, cautio fideiussoria, satisdatio), oder an eine Sache (Caution durch Pfand, cautio pignoraticia) zum Zweck der Befriedigung gegeben wird.

Die Verpflichtung, eine Caution zu bestellen, kann durch Privatwillen (Vertrag oder testamentarische Verfügung), oder durch Rechtsvorschrift entstehen, darauf bezieht sich die Eintheilung in C. voluntariae und necessariae. Die cautiones necessariaeb) sind meistens

a) (Muther, Sequestration und Arrest im römischen Recht. 1856. R.)

a*) Solche Cautionen sind cautio damni infecti, die Festsetzung einer Conventionalstrafe, die einstweilige vertragsmäßige Aestimation eines fünftig etwa zu leistenbent Werths (aestimatio taxationis gratia) die Wahl einer Contractsform, mit welcher processualische Vortheile für den Gläubiger verknüpft sind, wie es nach römischem Recht bey der Stipulation, als Erzeugerin einer stricti iuris actio, der Fall war.

b) Dig. XLVI. 5: de stipulationibus praetoriis. XXXVI. 3. XLVI. 6—8. II. 8: qui satisdare cogantur vel iurato promittant vel suae promissioni committantur. Die Fälle sind theils processualische, theils civilrechtliche; die leşteren werden an den einzelnen Orten erwähnt werden. (Vgl. Schlayer, von den Cautionen im Civilprocesje in Linde's Zeitschrift. N. F. IX. 1. 7. 10. Schirmer, über die prätorischen Judicialstipulationen, mit bejonderer Berücksichtigung der cautio indicatum solvi, eine rechtshistorische Abhandlung. 1853. Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund 1856 §. 1. 2. R.)

- Realcautionen (durch Bürgen oder Pfand)), ein Zweifel darüber ist vor allem nach dem Zweck der Caution zu entscheiden; bringt dieß die Sache nicht zur Gewißheit, so ist allerdings Verbalcaution als das minimum anzunehmema). Bey cautiones voluntariae geht die Intention regelmäßig auf eine reelle Sicherung, doch ist bey testamentarischen im Zweifel Verbalcaution (als das minimum) anzunehmen“). Die Verbindlichkeit zu einer Realcaution (voluntaria und necessaria) wird nur durch Stellung einer rechtsbeständigen erfüllt“), eine nicht hinreichende oder materiell untüchtige (3 B. ein insolventer Bürge) braucht nicht angenommen zu werden, ist sie angenommen, so ist der Verbindlichkeit genügts).

C. Schuß.

$. 80. Die Möglichkeit der Verletzung macht den Schutz der Rechte, desjen Zweck die Beseitigung der Verletzung ist, zu einem wesentlichen Bes dürfniß. Jede Verlegung ist eine Rechtswidrigkeit, daher die Ausübung eines Rechts, wenn sie auch einen Anderen beeinträchtigt, keine Rechtsverleşzung ista), indessen braucht diese keine unerlaubte Handlung zu seyn.

c) L. 1 §. 5 D. de stip. praet. (46, 5).

d) Vgl. §. 66 Note w. Bei cautiones necessariae brauchen Fiscus und respublicae statt der Realcaution nur Verbalcaution zu leisten. L. 1 §. 18, L. 6 §. 1 D, ut leg, serv. (36, 3), L. 3 $. 5 D. si cui plus (35, 3), vgl. L. 2 . 1 D. de fundo dot. (23, 5). Bei processualischen Cautionen sind zur juratorischen statt Realcaution zugelassen personae illustres und gewisse andere Beamte. L. 17 pr. C. de dignit. (12, 1), L. 12 pr. C. de prox. sacr. scrin. (12, 19), L. 3 $. 3 C. de privil. schol. (12, 30), ferner Personen, die feine Realcaution laufzubringen vers mögen, Nov. 112 c. 2, vgl. jedoch L. 7 §. 2 D. qui satisd. cog. (2. 8), endlich Besiker (zu Eigenthum oder Emphyteusis) unbeweglicher Güter. L. 15 eod., L. 26 C. de episc. aud (1, 4), L. 4 §. 1 C. de sportul. (3, 2), L. 12 pr. C. de prox. sacr. scrin,

e) L. 3 C. de V. S. (6, 38).

f) L. 3 D. de fideiuss. (46, 1), L. 6. 7. pr. 8 $. 3 D. qui satisd. cog. (2,8), L. 1 D. si quis in ius voc. (2, 5).

g) L. 3 D. de fideiuss., L. 3 3. 3 D. ut in poss. leg. (36, 4). Nur wenn die Caution nachher durch nicht vorauszusehende Umstände untüchtig wird, kann eine neue verlangt werden. L. 10 §. 1 D. qui statisd. cog. (2, 8), L. 4 D. ut in poss. leg., L. 4 D. de stip. praet. (46, 5).

a) Qui iure suo utitur, nemini facit iniuriam, vgl. L. 55. 151 D. de R. I. (50, 17). In gewissen Verhältnissen treten Billigkeitsrüdjichten gegen eine nuglose, andern schädliche Ausübung ein. L. 38 D. de R. V. (6, 1), L. 1 $. 12, L. 2 S. 5.9 D. de aqua pluv. (39, 3). Man muß sich aber hüten, daraus die allgemeine Regel:

Es ist ein Schuß der Rechte durch Eigenmacht denkbar”). Eine Handlung ist an sich und abgesehen von besonderen Rechtsvorschriften nicht schon darum widerrechtlich, daß sie unter jenen Begriff fällt, sich als Selbsthülfe darstellt“). Eine solche besondere Rechtsvorschrift ist das decretum D. Marci, welches den Gläubiger, der um seiner Befriedigung willen Sachen des Schuldners ohne dessen Willen und ohne den Richter in Besitz nimmt, mit dem Verlust der Forderung bestrafta), was auf den Gläubiger, welcher den Schuldner zwingt, ihm Sachen zu gebene), oder der Sachen eines Dritten zu jenem Zweck"), oder der Kinder seines Schuldners sich bemächtigts), ausgedehnt worden ist; ferner das Gesetz, welches den einer in fremdem Besitz befindlichen Sache, auf die er Anspruch macht, sich bemächtigenden mit dem Verlust seines Anspruchs bedroht“). Umgekehrt macht der Umstand, daß sie zum Schuß eines Rechts vorgenommen ist, eine unerlaubte Handlung, namentlich Gewalt, nicht zu einer erlaubten, doch ist eine Ges walt gestattet, wenn sie unter den Begriff der Selbstvertheidigung,

quod mihi prodest, et tibi non nocet, ad id potes cempelli, zu ziehen, die in solcher Nugemeinheit ganz falsch und unbrauchar ist.

b) In dieser Lehre ist ein Streit zweyer Principien: das eine besteht in der apriorischen Erklärung der Selbsthülfe als linrecht, . 3. B. Linde, Zeitschr. für Civilr. und Civilpr. I. 21. 1828, und die meisten neueren Juristen, das andere stellt den ents gegengesetzten Saß an die Spite, Benfey im Rhein. Mus. VII. 1. 1835. [Jegt auch Windscheid Pand. §. 123. Anm. 1.] (Vgl. auch Schwarße im Rechtslexicon X. S. 126—145. (Schmitt, die Selbsthülje im röm. Priv. R. 1868.] Eine wesentliche Voraussetung der Selbsthülje ist das Bestrittenseyn des Rechts, ohne dieses fällt der Schutz desselben unter den Begriff der Ausübung. R.)

c) L. 29 §. 1 D. ad L. Aquil. (9, 2).

d) L. 13 D. quod metus (4, 2), L. 7 D. ad L. Iul. de vi priv. (48, 7). Criminelle Straje: Verlust eines Drittheils des Vermögens und Infamie. L. 8 eod. – Vgl. Sartorius, Zeitschr. für Civilr. XX. 1 (welcher das Decret für unanwendbar hält, wenn der Gläubiger die ihm geschuldeten Sachen wegnimmt): Burchardi, Anwendung des 1. g. decretum D. Marci bey zweiseit. Obligationen, in Beziehung auf einen Rechtsfall erörtert, Archiv für civ. Pr. XVIII. 16.

e) L. 12 g. 2 D. quod met. (4, 2).
f) Nov. 52 c. 1.
g) Nov. 134 c. 7.

b) L. 7 C. unde vi (8, 4). — Eine Ausnahme von diesen Verboten macht die Unmöglichkeit richterlicher Hülfe, auch nach den Worten des decr. D. Marci: optimum est, ut, si quas putas te habere petitiones, actionibus experiaris, und nach L, 10 . 16 D. quae in fraud, cred. (42, 8): Si debitorem meum - consecutus essem fugientem secum ferentem pecuniam, et abstulissem ei id, quod mihi debeatur -. (Gegen die heutige Anwendung der römischen Privatstrasen: Seuffert's Archiv I. 220. X. 5. Dafür XII. 4. XV. 97. R.)

heit gel wie Rechte weiícht,

8. h. der Abwehr einer versuchten rechtswidrigen Veränderung rechtlicher Zustände fällt“).

Aber dieser Schutz durch Eigenmacht ist ein unvollkommener und unzureichender, nicht blos weil er eine nur zufällig auf Seiten des Verlebten liegende Uebermacht vorausseßt, und weil seine allgemeinere Anwendung die Rechtssicherheit gefährden würde, sondern auch weil er überall nicht zum Ziele führt, wo die Rechte bestritten sind, ihr Schuß also eine Entscheidung über ihr Daseyn erheischt. Der sichere, der Natur des Rechts entsprechende und ausreichende Schutz ist der durch das Organ des allgemeinen Willens, die Obrigkeit, den Richter, ertheilte. Für die Geltendmachung der Rechte vor Gericht, und das in Folge derselben eintretende, auf Entscheidung des Rechtsstreits und Beseitigung der Verlegung gerichtete Verfahren besteht eine rechtliche Ordnung, der Civilproceß, der einen besonderen Theil des Rechts bildetk). Aber das gerichtliche Verfahren wirkt auf die Rechte selbst ein, und diese prozessualischen Einwirkungen fallen in den Bereich des Civilrechts. Sie bestehen theils in den mit den Rechten verbundenen Mitteln ihrer Geltendmachung (Klagen und Einreden), theils in den Veränderungen, welche die Nechte durch das erhobene Verfahren selbst, und zwar durch den Eintritt in den Proceß (Litiscontestation), durch die Nothwendigkeit, dem Nichter die Ueberzeugung von ihrer Eristenz zu verschaffen (Beweis), und durch den Schluß des Verfahrens (Entscheidung, Urtheil) erleiden.

i) L. 1 §. 27 D. de vi (43, 16). Vim vi repellere licere.-L. 3. §. 9 eod.:confestim non ex intervallo

k) (Der heutige gemeine Civilproceß beruht wesentlich auf canonischen und germanischen Rechtselementen, die Verbindung mit den Pandekten ist daher seit Thibaut allgemein als unpassend ausgegeben. – Die römische Gestaltung des Civilprocesses und der Actionen ist übersichtlich dargestellt von Reller, der röm. Civilproceß. Dritte Aufl. 1863. Rudoris, röm. Rechtsgeschichte II. 1859 $. 1-97; in voller Ausführung in dem grundlegenden Werf von Bethmann-Holweg, der Civilproceß des gem. Rechts in geschichtlicher Entwicklung. Band 1-III: der römische Givilproceß. 1. Legis Actiones 1864. 2. Formulae 1865. 3. Cognitiones 1866. Band IV u. V. 1868. 73 behandeln den germanisch-romanischen Civilprocess im Mittelalter. — Specieller und auf anderer Grundlage: Der Justinianische Libellproceß. Ein Beitrag zur Geschichte und Kritik des ord. Civil-Procesjes von Dr. Karl Wieding 1865. - Zur Geschichte der Reception: Beiträge zur Literatur-Geschichte des Civil. processes v. Dr. I. de Wal. Aus den Bijdragen voor Rechtsgeleerdheit en Wets geving übersett v. Dr R. Stinging, 1866, Stinging, Gesch, der populären Litteras tur. 1861. R.)

II. Vou Klagen und Einredena).
A. Begriff und Entstehung der Klagen.

§. 81. Klage, actio, das Mittel, ein Recht gegen einen Anderen vor Gericht selbstständig zu verfolgen, ist im processualischen Sinn eine Proceßhandlung, in welcher der sein Recht Verfolgende (Kläger, actor) die factischen und rechtlichen Grundlagen desselben darstellt, seinen Anspruch gegen seinen Gegner (Beklagten, reus) daraus ableitet, und ihn als Gesuch an den Richter (petitum) formulirt. Im materiellen Sinn, welcher der hier zur Sprache kommende ist, wird so die Möglichkeit dieses Acts, das Klagerecht, genannt. In diesem Sinn ist die Klage das Annerum eines Rechts, ein Zusatz zu seinem Inhalt (nicht, wie manche geglaubt haben, ein Recht für sich); daher ist sie schon vor ihrer wirklichen Anstellung vorhanden, ja man kann ihr Daseyn im allgemeinen von dem Daseyn des Rechts, aus dem sie entspringt, datireno). Man hat bey der Klage im materiellen Sinn drey Momente

a) Inst. IV. 6 sqq. D. XLIII. 1. XLIV. 1. 7. Cod. IV. 10. VIII. 1. 36. Savigny, System Bd. V. Basse der Jüngere, über das Wesen der actio, Rhein. Mus. VI. 1. 6). – J. H. Böhmer, doctrina de actionib. ed praxin hod. accomm. 1710 u. öfter. W. H. Puchta, über die gerichtlichen Klagen, besonders in Streitigkeiten der Landeigenthümer, 1833. 2. Aufl. 1840. (Windscheid, die Actio des röm. Civilrechts, vom Standpunkt des heutigen Rechts. 1856. Pand. S. 43– 48. $. 100-112. $. 193–199. . 217. §. 235 versucht das römische System der vermeintlich selbstständigen" Actionen durch ein System der „Ansprüche und „eigentlichen Rlagrechte" (im Fal des Widerstreits) zu erleben. Dagegen Muther, zur Pehre von der röm. Actio 1857 und wiederum Windscheid, die Actio, Abwehr gegen Dr. Theodor Muther. 1857. Vgl. Zimmermann in der Heidelb. frit. Zeitschr. V. S. 461 f. Kunge in Schletter's Jahrb. V. S. 1 f. Unger 11. §. 108. 109. 113. Arndts $. 96 Anm. 5. [Als ein blos formales Recht auf richterliches Gehör und resp. richterliche Entscheidung faßt Beffer, die Actionen des röm. Priv. R. 1871. 73 den Begriff der actio, S.] In der That enthält die römische Actio nicht nur das Klagredit, sondern auch den Anspruch selbst: die intentio ist ihr nothwendiges Funbament. Einen neuerent Versuch, das allgemeine Actionenrecht auf seine rationellen Principien unter Ausscheidung der römischen Grundlagen zurüdzuführen, enthält die Schrift von F. L. Prinz: das allgemeine Actionenrecht oder die Lehre vom Anspruche auf der gesetzlichen Unterlage des gemeinen und preußischen Rechtes dogs matisch entwidelt und als leitendes Princip für jede Prozengesetzgebung begründet 1870, in welcher der Gegensaz „positiver" und negativer'' Klagen an die Spişe gestellt wird. R.)

b) (Gin Annerum des Rechts etwa (vgl. Vorles. S. 81) in dem Sinne: es giebt auch klagloje Rechte; bei der actio kommt noch die Klagbarkeit desselben zu seinem sonstigen Inhalte hinzu; actio ist das klagbare Recht. Sonach wäre die Differenz gegen Böding's Auffassung) Pand. I. §. 131 Note 1: ,,die Klage, actio, ist im

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