In den Keizertijd wordt bij de vorderingen tot teruggave of vertooning eener bepaalde zaak onmiddellijke dwang tot afgifte (manu militari) toegelaten, zie bijv. hieronder II, § 155. In alle andere gevallen, waarin veroordeeling tot eene geldsom wordt uitgesproken, heeft inbeslagneming van bijzondere goederen plaats (pignus in causa judicati captum, zie hieronder II, §§ 170 en 171). Algemeene executie komt in het Justiniaansche recht alleen nog voor, wanneer verschillende schuldeischers van een insolventen schuldenaar deze verlangen. Het goed wordt dan echter niet meer bij massa aan den meestbiedende verkocht, maar door een te benoemen curator stuksgewijze te gelde gemaakt (distractio bonorum).

Volgens de Lex Julia de cessione bonorum kan de insolvente schuldenaar, door ten behoeve van zijne crediteuren afstand te doen van zijnen boedel, zich bevrijden van de eerloosheid en den lijfsdwang, waardoor hij anders zou worden getroffen.

Qui bonis cesserint, nisi solidum creditor receperit, non sint liberati. In eo enim tantum hoc beneficium eis prodest, ne judicati detrahantur in carcerem. Alex. 1. 1 C. qui bon. ced. poss. (VII, 71).

Legis Juliae de bonis cedendis beneficium constitutionibus divorum nostrorum parentium ad provincias porrectum esse, ut cessio bonorum admittatur, notum est: non tamen creditoribus suo auctoritate dividere haec bona et jure dominii tenere, sed venditionis remedio, quatenus substantia patitur, indemnitati suae consulere permissum est. Diocl. et Maxim. 1. 4 pr. C. eod.

§ 118.

RECHTSMIDDELEN TEGEN HET VONNIS.

Het oude recht kent geene gewone rechtsmiddelen, waarmede de in het ongelijk gestelde partij een gewezen vonnis kan bestrijden, ten einde eene betere beslissing te erlangen. De eenige wijzen, waarop de werking van een vonnis kan worden opgeheven, zijn de volgende:

a. de intercessio tegen beschikkingen van den magistraat door een magistraat van gelijken of van hoogeren rang of door een volkstribuun. Door dit middel kan echter alleen de uitvoering der verkeerde uitspraak worden tegengehouden; ze kan niet worden verbeterd;

b. in integrum restitutio, zie hieronder § 119;

C.

verzet tegen de actio judicati of revocatio in duplum, wanneer de veroordeelde beweert, dat het vonnis feitelijk of rechtens niet bestaat, omdat de procesvormen zijn geschonden, omdat een onbevoegde magistraat of rechter heeft geoordeeld, omdat een verkeerde persoon veroordeeld is, of omdat het vonnis strijdt met de geldende rechtsregels of iets onmogelijks inhoudt. Beide middelen leiden tot eene nieuwe uitspraak over de vraag, of er rechtens een vonnis bestaat; de veroordeelde, die in het ongelijk wordt gesteld, moet, bij wijze van straf, het dubbel betalen.

Illud meminerimus: si quaeritur, judicatum sit nec ne, et hujus quaestionis judex non esse judicatum pronuntiaverit: licet fuerit judicatum, rescinditur, si provocatum non fuerit. Macer 1. 1 pr. D. quae sent, sine appell. (XXXXIX, 8). Ab ea sententia, quae adversus contumaces lata est neque appellari neque in duplum revocari potest. Confessionem suam reus in duplum revocare non potest. Ex corpore Pauli sent. Append. leg. Rom. Wisig. II, § 9 en § 10.

Eerst onder de Keizers wordt ingevoerd en langzamerhand uitgebreid het hooger beroep (appellatio) op eene hoogere instantie, den praefectus urbi, den consularis. De Keizer is de hoogste instantie voor het geheele Rijk. Het hooger beroep, waardoor vonnissen niet. alleen vernietigd, maar ook verbeterd kunnen worden, is gewoon rechtsmiddel, dat in alle zaken kan worden aangewend — echter niet bij bekentenis of eed, noch in geval van veroordeeling bij niet-verschijning des gedaagden (zie hierboven § 104) - wanneer de partij zich door de uitspraak van den eersten rechter verongelijkt acht. Beroep op den Keizer is alleen geoorloofd, wanneer het geding over een bepaald bedrag loopt. Ondersteld wordt, dat de aangevallen uitspraak werkelijk een geldig vonnis is; van een nietig vonnis is appel onnoodig. Het hooger beroep moet binnen een korten termijn mondeling of schriftelijk (libelli appellatorii) worden ingediend en heeft schorsing der executie ten gevolge. In appel mag men zich beroepen ook op nieuwe feiten en bewijsmiddelen (zoogenaamd beneficium novorum). Wordt het hooger beroep gegrond geoordeeld, dan vervalt het vroegere vonnis; blijkt het ten onrechte te zijn ingesteld, dan wordt de eerste uitspraak bevestigd, zonder dat deze bevestiging terugwerkt, en de appellant door eene straf getroffen.

Appellandi usus quam sit frequens quamque necessarius, nemo est qui nesciat, quippe cum iniquitatem judicantium vel imperitiam recorrigat: licet nonnumquam bene latas sententias in pejus reformet, neque enim utique melius pronuntiat qui novissimus sententiam laturus est. Ulp. 1. 1 pr. D. de appell. (XXXXIX, 1). Appellatione interposita, sive ea recepta sit sive non, medio tempore nihil novari oportet: si quidem fuerit recepta appellatio, quia recepta est: si vero non est recepta, ne praejudicium fiat, quoad deliberetur, utrum recipienda sit appellatio an non sit. Recepta autem appellatione tamdiu nihil erit innovandum, quamdiu de appellatione fuerit pronuntiatum. Ulp. 1. 1 pr., § 1 D. nihil innovari (XXXXIX, 7).

Cum ex causa judicati soluta esset pecunia ex necessitate judicis ab eo, qui appellatione interposita meruerit meliorem sententiam, recipere eum pecuniam quam solvit oportet. Ulp. 1. 11 D. de appell. (XXXXIX, 1).

Sed si furti vel aliis famosis actionibus quis condemnatus provocavit, pendente judicio nondum inter famosos habetur: si autem omnia tempora provocationis lapsa sunt, retro infamis est: quamvis si injusta appellatio ejus visa sit, hodie notari puto, non retro notatur. Ulp. 1. 6 § 1 D. de his qui not. (III, 2).

Si quid autem in agendo negotio minus se adlegasse litigator crediderit, quod in judicio acto fuerit omissum, apud eum qui de appellatione cognoscit persequatur, cum votum gerentibus nobis aliud nihil in judiciis quam justitiam locum

habere debere necessaria res forte transmissa non excludenda videatur. Diocl, et Maxim. 1. 6 § 1 C. de appell. (VII, 62).

Door de invoering van het appel is het begrip der rechtskracht (zie hierboven § 115) eenigermate gewijzigd en te onderscheiden van de geldigheid van het vonnis. Terwijl toch vroeger elk geldig vonnis rechtskracht had, is het nu mogelijk, dat een vonnis geldig is en toch niet heeft de werkingen der gewijsde zaak, omdat het nog vatbaar is voor hooger beroep.

§ 119. HERSTEL IN DEN VORIGEN TOESTAND.

Herstel in den vorigen toestand (in integrum restitutio) is een buitengewoon, diep ingrijpend rechtsmiddel (extraordinarium auxilium), waarmede de praetor dengene, die met toepassing van den rechtsregel aanmerkelijk is benadeeld, te hulp komt, wanneer er blijkens een bijzonder daaromtrent ingesteld onderzoek, uit een oogpunt van billijkheid, gegronde reden bestaat die benadeeling op te heffen. In tegenstelling van andere rechtsmiddelen, waardoor eveneens bestaande rechtsbetrekkingen worden opgeheven en vroegere hersteld (bijv. actio doli, actio metus, actio redhibitoria), kenmerkt zich de in integrum restiutio hierdoor, dat bij haar alles afhangt van het oordeel der Overheid, die beslist, of, alle omstandigheden in aanmerking genomen, herstel in dit concrete geval billijk en doelmatig is te achten.

In de eerste plaats wordt vereischt, dat er zij schade, die niet eene geldelijke behoeft te zijn, hetzij ten gevolge van eene handeling of van een verzuim, hetzij bestaande in een werkelijk verlies of in eene winstderving. Voorts moet er eene bijzondere reden aanwezig zijn, die de Overheid noopt, aldus in te grijpen in bestaande toestanden.

Volgens het edict van den praetor kan in integrum restitutio verleend worden wegens minderjarigheid het meest voorkomende en daardoor meest ontwikkelde geval en verder wegens dwang, bedrog, dwaling, verzuimen vooral ten gevolge van afwezigheid, capitis deminutio minima van den schuldenaar..

Non omnia, quae minores annis viginti quinque gerunt, irrita sunt, sed ea tantum, quae causa cognita ejusmodi deprehensa sunt, vel ab aliis circumventi vel sua facilitate decepti aut quod habuerunt amiserunt, aut quod adquirere emolumentum potuerunt omiserint, aut se oneri quod non suscipere licuit obligaverunt. Ulp. 1. 44 D. de minor. (IV, 4).

Res publica minorum jure uti solet ideoque auxilium restitutionis implorare potest. Diocl. et Maxim. 1. 4 C. quib. ex caus. maj. (II, 53).

Et sive quid amiserit vel lucratus non sit, restitutio facienda est, etiamsi non ex bonis quid amissum sit. Paul. 1. 27 D. ex quib. caus. maj. (IV, 6).

Utilitas hujus tituli non eget commendatione, ipse enim se ostendit. Nam sub hoc titulu plurifariam praetor hominibus vel lapsis vel circumscriptis sub

venit, sive metu sive calliditate sive aetate sive absentia inciderunt in captionem, Ulp. 1. 1 D. de I. I. R. (IV, 1).

sive per status mutationem aut justum errorem.

Paul. 1. 2 D. eod.

Omnes in integrum restitutiones causa cognita a praetore promittuntur, scilicet ut justitiam earum causarum examinet, an verae sint, quarum nomine singulis subvenit. Modest. 1. 3 D. eod.

Al zijn echter deze vereischten aanwezig, zoo wordt toch geen herstel verleend, wanneer het gemeene recht een middel aan de hand geeft om de schade af te weren; of wanneer de geleden schade naar verhouding geringer is dan die, welke door de restitutie. aan derden zou worden berokkend; of wanneer de schade een een toeval, dat ieder ander gevolg is van eigen schuld of van eveneens had kunnen treffen en dus niet van den bijzonderen toestand, waarin de benadeelde verkeerde; of wanneer het herstel het crediet van den daarbij betrokken persoon zou benadeelen en hem dus eene schade toebrengen, grooter dan die waartegen herstel wordt gezocht; of wanneer het betreft de gevolgen van een begaan misdrijf of een gepleegd bedrog.

In causae cognitione etiam hoc versabitur, num forte alia actio possit competere citra in integrum restitutionem. Nam si communi auxilio et mero jure munitus sit, non debet ei tribui extraordinarium auxilium: ut puta cum pupillo contractum est sine tutoris auctoritate nec locupletior factus est. Ulp. 1. 16 pr. D. de minor. (IV, 4).

Scio illud a quibusdam observatum, ne propter satis minimam rem vel summam, si majori rei vel summae praejudicetur, audiatur is qui in integrum restitui postulat. Callistr. 1. 4 D. de I. I. R. (IV, 1).

Non enim neglegentibus subvenitur, sed necessitate rerum impeditis. Totumque istud arbitrio praetoris temperabitur, id est ut ita demum restituat, si non neglegentia, sed temporis angustia non potuerunt litem contestari. Paul. 1. 16 D. ex quib. caus. maj. (IV, 6).

Is, qui rei publicae causa abest, in aliqua re laesus non restituitur, in qua, etiamsi rei publicae causa non afuisset, damnum erat passurus. Paul. 1. 44 D. eod, Item non restituetur, qui sobrie rem suam administrans occasione damni non inconsulte accidentis, sed fato velit restitui: nec enim eventus damni restitutionem indulget, sed inconsulta facilitas. Et ita et Pomponius libro vicensimo octavo scripsit. Unde Marcellus apud Julianum notat, si minor sibi servum necessarium comparaverit, mox decesserit, non debere eum restitui: neque enim captus est emendo sibi rem pernecessariam, licet mortalem. Ulp. l. 11 § 4 D. de minor. (IV, 4).

Non semper autem ea, quae cum minoribus geruntur, rescindenda sunt, sed ad bonum et aequum redigenda sunt, ne magno incommodo hujus aetatis homines adficiantur nemine cum his contrahente et quodammodo commercio eis interdicetur. Itaque nisi aut manifesta circumscriptio sit aut tam neglegenter in ea causa versati sunt, praetor interponere se non debet. Paul. 1. 24 § 1 D. eod.

Nunc videndum minoribus utrum in contractibus captis dumtaxat subveniatur, an etiam delinquentibus: ut puta dolo aliquid minor fecit in re deposita vel commodata vel alias in contractu, an ei subveniatur, si nihil ad eum pervenit? Et Nec itaque subvenietur. Nam et si placet in delictis minoribus non subveniri.

furtum fecit vel damnum injuria dedit, non ei subvenietur. Sed si, cum ex damno dato confiteri possit ne dupli teneatur, maluit negare: in hoc solum restituendus sit, ut pro confesso habeatur. Ergo et si potuit pro fure damnum decidere magis quam actionem dupli vel quadrupli pati, ei subvenietur. Ulp. 1. 9 2 D. eod.

Wijders is de in integrum restitutio uitgesloten in enkele bijzondere gevallen. Zoo wordt bijv. geen herstel verleend tegen eene dertigof veertigjarige verjaring, tegen verkoop door den fiscus van het goed zijner schuldenaren of tegen eene yerleende vrijheid.

In het algemeen wordt zeer veel overgelaten aan de discretionnaire macht van den praetor.

Praetor edicit: „Quod cum minore quam viginti quinque annis natu gestum esse dicetur, uti quaeque res erit, animadvertam." Ulp. 1. 1 § 1 D. de minor. (IV, 4).

Het herstel moet, door den benadeelde of door zijne opvolgers, worden gevraagd bij den praetor resp. den praeses provinciale of proconsul, en wel binnen een bepaalden termijn, oudtijds een annus utilis, volgens Justinianus een quadriennium continuum, te rekenen van het oogenblik, waarop de bijzondere toestand, die aanleiding geeft herstel te vragen, heeft opgehouden te bestaan.

De restitutio werkt onpersoonlijk of persoonlijk, naarmate het recht, waarvan herstel wordt gevraagd, een absoluut of een relatief karakter heeft. Bij verbintenissen uit overeenkomst kan echter de benadeelde, wanneer hij geen verhaal heeft op de wederpartij of haren opvolger, ook derden aanspreken, die in het bezit zijn van hetgeen hij heeft verloren. De restitutie wegens dwang werkt

altijd onpersoonlijk.

Interdum autem restitutio et in rem datur minori, id est adversus rei ejus possessorem, licet cum eo non sit contractum. Ut puta rem a minore emisti et alii vendidisti: potest desiderare interdum adversus possessorem restitui, ne rem suam perdat vel re sua careat, et hoc vel cognitione praetoria vel rescissa alienatione dato in rem judicio. Pomponius quoque libro vicensimo octavo scribit Labeonem existimasse, si minor viginti quinque annis fundum vendidit et tradidit, si emptor rursus eum alienavit, si quidem emptor sequens scit rem ita gestam, restitutionem adversus eum faciendam: si ignoravit et prior emptor solvendo esset, non esse faciendam: sin vero non esset solvendo, aequius esse minori succurri etiam adversus ignorantem, quamvis bona fide emptor est. Ulp. 1. 13 § 1 D. de minor. (IV, 4).

Het gevolg eener verleende in integrum restitutio is, dat partijen zooveel mogelijk worden teruggebracht in den toestand, waarin zij waren vóórdat het feit plaats greep, waardoor de benadeeling is veroorzaakt. Terwijl dus de benadeelde van aangegane verbintenissen wordt bevrijd en vervreemde zaken met hun toebehooren alsmede verloren rechten en bevoegdheden terugkrijgt, moet hij van zijn kant ook aan de tegenpartij alles teruggeven wat hij heeft verkregen, voor zoover hij dat nog in zijne macht heeft.