opere, quod jam erat factum, cum judicium acciperetur. Ulp. 1. 11 § D. eod. Exceptio rei judicatae nocebit ei, qui in dominium successit ejus qui judicio expertus est. Papin. 1. 28 D. eod.

De beschrevene werking van het rechterlijk vonnis heeft zich in het Romeinsche recht eerst langzamerhand ontwikkeld. Vroeger had het vonnis in dit opzicht volgens de uitdrukking van Keller, über Litis Contestation und Urtheil (1827) - alleen eene negatieve, geene positieve kracht. Er werd niet gelet op den inhoud van het vonnis, maar enkel gevraagd, of over de nu ingestelde actie vroeger, hoe dan ook, was beslist. Het vonnis had dus in dit opzicht geen grootere kracht dan de litis contestatio; het beoogde gevolg in het proces werd bereikt door de exceptio rei judicatae vel in judicium deductae, indien niet reeds van rechtswege bedoelde werking plaats vond (zie hierboven § 112).

Eene gewijzigde opvatting in lateren tijd van gemelde exceptie n.l. wat het eerste betreft in den zin van: bis de eadem re ne sit quaestio, beantwoordde beter aan het doel: bescherming tegen herhaling van dezelfde aanspraak.

Waar men enkel lette op de identiteit der actie, ging de werking van het vonnis somtijds niet ver genoeg, somtijds te ver.

Niet ver genoeg. Immers in alle gevallen, waarin de eischer belang er bij heeft, het eerste vonnis te handhaven tegen een aanval van den vroegeren gedaagde stel bijv. A heeft eene zaak van B gevindiceerd en dit proces gewonnen, nu vindiceert B dezelfde zaak van A-, kon het vonnis niet baten, al gold het ook dezelfde rechtsvraag, omdat de vroegere gedaagde geene actie in geding had gebracht en hem dus de consumtie niet kon worden tegengeworpen. Te ver. Immers herhaling der actie was verboden, ook wanneer bijv. de eerste eisch was afgewezen op grond van eene dilatoire exceptie (zie hierboven § 111) of van eene pluris petitio (zie § 104 a. h. e.). Evenzoo, wanneer dezelfde actie kon worden ingesteld tegen verschillende personen, bijv. hoofdelijke schuldenaren, hoofdschuldenaar en borg; had de schuldeischer zijne actie tegen een hunner, al was het zonder gevolg, gebruikt en dus verbruikt, dan was hij tegenover de anderen machteloos. In deze en andere soortgelijke gevallen kon de tegenpartij zich op het vonnis beroepen, omdat enkel werd gelet op de identiteit der actie, niet op den inhoud van het vonnis. Later was dit niet het geval, maar kreeg de exceptio rei judicatae vel in judicium deductae evenals de in Justinianus' tijd gebruikelijke exceptio rei judicatae de boven omschreven werking.

§ 116.

BESLISSING VAN DEN RECHTSSTRIJD BUITEN PROCES.

Ook zonder een proces te voeren kunnen partijen een einde maken aan een tusschen hen bestaand geschil, en wel op verschillende wijzen:

10. Zij kunnen overeenkomen het geschil te laten beslissen door een of meer privaatpersonen als scheidsrechters (arbitri). Over den vorm en de werking dezer overeenkomst (compromissum), zie hieronder III, § 195. Onder de daar nader aangeduide voorwaarden zijn partijen verplicht, tot de behandeling bij den scheidsrechter mede te werken en zich aan zijne uitspraak te onderwerpen. Degene, te wiens aanzien de overeenkomst niet wordt nageleefd of de uitspraak niet wordt opgevolgd, heeft naar omstandigheden eene actie of eene exceptie.

Voor de geldigheid van het compromis is het noodig, dat de aangewezen scheidsman bevoegd is onbevoegd zijn vrouwen, onmondigen, krankzinnigen, dooven, stommen. De gekozen scheidsman is niet verplicht, de opdracht aan te nemen. Heeft hij ze echter aanvaard, dan moet hij ze behoorlijk volvoeren door de zaak te onderzoeken en alle aan zijn oordeel onderworpen punten te beslissen; door den praetor kan hij daartoe worden gedwongen, indien hij geene wettige verontschuldiging heeft. Zijne uitspraak is onveranderlijk.

De officio arbitri tractantibus sciendum est omnem tractatum ex ipso compromisso sumendum: nec enim aliud illi licebit, quam quod ibi ut efficere possit cautum est: non ergo quod libet statuere arbiter poterit nec in qua re libet nisi de qua re compromissum est et quatenus compromissum est. Paul. 1. 32 § 15 D. de recept. (IV, 8).

Dicere autem sententiam existimamus eum, qui ea mente quid pronuntiat, ut secundum id discedere eos a tota controversia velit. Sed si de pluribus rebus sit arbitrium receptum, nisi omnes controversias finierit, non videtur dicta sententia, sed adhuc erit a praetore cogendus. Paul. 1. 19 § 1 D. eod.

Licet autem praetor destricte edicat sententiam se arbitrum dicere coacturum, attamen interdum rationem ejus habere debet et excusationem recipere causa cognita: ut puta si fuerit infamatus a litigatoribus, aut si inimicitiae capitales inter eum et litigatores aut alterum ex litigatoribus intercesserint, aut si aetas aut valetudo quae postea contigit id ei munus remittat, aut occupatio negotiorum propriorum vel profectio urguens aut munus aliquod reipublicae: et ita Labeo: Ulp. 1. 15 D. eod.

et si qua alia incommoditas ei post arbitrium susceptum incedat. Sed in causa valetudinis similibusve causa cognita differre cogitur. Paul. 1. 16 pr. D. eod. Unde videndum erit, an mutare sententiam possit. Et alias quidem est agitatum, si arbiter jussit dari, mox vetuit, utrum eo quod jussit an eo quod vetuit stari debeat. Et Sabinus quidem putavit posse. Cassius sententiam magistri sui bene excusat et ait Sabinum non de ea sensisse sententia, quae arbitrium finiat, sed de praeparatione causae: ut puta si jussit litigatores Calendis adesse, mox Idibus jubeat: nam mutare eum diem posse. Ceterum si condemnavit vel absolvit, dum arbiter esse desierit, mutare sententiam non posse, Paul. I. 19 § 2 D. eod. quia arbiter, etsi erraverit in sententia dicenda, corrigere eam non potest. Gajus 1. 20 D. eod.

Stari autem debet sententiae arbitri, quam de ea re dixerit, sive aequa sive iniqua sit: et sibi imputet qui compromisit. Nam et divi Pii rescripto adicitur: „vel minus probabilem sententiam aequo animo ferre debet." Ulp. 1. 27 § 2 D. eod.

2o. Partijen kunnen ook haren rechtsstrijd beslechten door het aangaan van eene dading (transactio), d. i. eene overeenkomst, waarbij zij, door eene wederkeerige opoffering, een einde maken. aan een onzekeren of betwisten rechtstoestand. Het eigenaardige der dading, in tegenstelling van andere verwante rechtshandelingen (afstand, erkenning, enz.), ligt in de vereischten der onzekerheid en der wederzijdsche opoffering van werkelijke of vermeende rechten.

Eene dading is niet bestaanbaar zonder onzekerheid aangaande den rechtstoestand van beide partijen of van één hunner, welke onzekerheid het gevolg kan zijn òf van eene werkelijke of gevreesde betwisting, òf hiervan dat eene aanspraak, wat haar bestaan of haren omvang betreft, van onzekere omstandigheden afhankelijk is. Daarom is eene dading nietig, wanneer zij is aangegaan over een bij rechterlijk vonnis beslisten rechtsstrijd.

De opoffering, die partijen brengen, kan zeer verschillend zijn, en daarnaar neemt de dading zelve een verschillend karakter aan. Partijen kunnen bijv. van weerszijden een onzeker zakelijk recht, erfrecht of familierecht, of wel eene verbintenis, geheel of gedeeltelijk, erkennen of prijsgeven; tegenover de erkenning of den afstand aan de eene zijde kan aan de andere zijde iets gegeven of beloofd, een zakelijk recht of eene verbintenis gevestigd worden. Door deze overeenkomst kunnen dus, evenals door de schenking (zie hierboven § 90), allerlei vermogensveranderingen worden tot stand gebracht, zoodat zij niet uitsluitend thuis behoort in het. verbintenissenrecht (zie hieronder III, § 194 a. h. e.), maar veeleer op hare plaats is in het Algemeen Gedeelte en wel, om hare strekking, naast het vonnis.

Voor zoover de dading verbintenissen doet ontstaan of althans erkent, geeft zij eene actie tot nakoming; voor zoover afstand wordt gedaan van werkelijke of vermeende rechten, is die afstand. onherroepelijk: de schuldenaar wordt evenzoo bevrijd, alsof hij door den rechter ware vrijgesproken (exceptio transactionis).

Qui transigit, quasi de re dubia et lite incerta neque finita transigit. Qui vero paciscitur, donationis causa rem certam et indubitatam liberalitate remittit. Ulp. 1. 1 D. de transact. (II, 15).

Cum te proponas cum sorore tua de hereditate transegisse et idpropter certam pecuniam te ei debere cavisse, etsi nulla fuisset quaestio hereditatis, tamen propter timorem litis transactione interposita pecunia recte cauta intellegitur. Ex qua causa si fisco solvisses, repetere non posses: si non solvisses, jure convenireris. Antonin. 1. 2 C. de transact. (II, 4).

Si post rem judicatam quis transegerit et solverit, repetere poterit idcirco, quia placuit transactionem nullius esse momenti: hoc enim imperator Antoninus cum divo patre suo rescripsit. Retineri tamen atque compensari in causam judicati, quod ob talem transactionem solutum est, potest. Quid ergo si appellatum sit vel hoc ipsum incertum sit, an judicatum sit vel an sententia valeat? Magis est, ut transactio vires habeat: tunc enim rescriptis locum esse credenMODDERMAN-DRUCKER-TICHELAAR, Rom. Recht I, 4e druk.

21

dum est, cum de sententia indubitata, quae nullo remedio adtemptari potest, transigitur. Ulp. l. 23 § 1 D. de cond. ind. (XII, 6).

Et post rem judicatam transactio valet, si vel appellatio intercesserit vel appellare potueris. Ulp. 1. 7 pr. D. de transact. (II, 15).

Si causa cognita prolata sententia, sicut jure traditum est, appellationis vel in integrum restitutionis sollemnitate suspensa non est, super judicato frustra transigi non est opinionis incertae. Proinde si non Aquiliana stipulatione et acceptilatione subsecuta competentem tibi actionem peremisti, praeses provinciae usitato more legum rebus pridem judicatis effectum adhibere curabit. Diocl. et Maxim. 1. 32 C. de transact. (II, 4).

Transactio nullo dato vel retento seu promisso minime procedit. Diocl. et Maxim. 1. 38 C. eod.

Qui fidem licitae transactionis rupit, non exceptione tantum summovebitur, sed et poenam, quam, si contra placitum fecerit rato manente pacto, stipulanti recte promiserat, praestare cogetur. Hermogen. 1. 16 D. de transact. (II, 15). Causas vel lites transactionibus legitimis finitas imperiali rescripto resuscitari non oportet. Diocl. et Maxim. 1. 16 C. de transact. (II, 4).

Non minorem auctoritatem transactionum quam rerum judicatarum esse recta ratione placuit, si quidem nihil ita fidei congruit humanae, quam ea quae placuerant custodiri. Nec enim ad rescindendum pactum sufficit, quod hoc secunda hora noctis intercessisse proponas, cum nullum tempus sanae mentis majores quinque et viginti annis consensum repudiet. Diocl. et Maxim. 1. 20 C. eod.

Cum mota inofficiosi querella matrem vestram cum diversa parte transegisse ita, ut partem bonorum susciperet et a lite discederet, proponatis, instaurari quidem semel omissam querellam per vos, qui matri heredes extitistis, juris ratio non sinit. Verum si fides placitis praestita non est, in id quod interest diversam partem recte convenietis: aut enim, si stipulatio conventioni subdita est, ex stipulatu actio competit, aut, si omissa verborum obligatio est, utilis actio, quae praescriptis verbis rem gestam demonstrat, danda est. Alex. 1. 6 C. eod.

De dading kan worden bestreden wegens bedrog en dwang (zie hierboven § 80 en 81), niet daarentegen wegens benadeeling, noch wegens later gevonden bescheiden, tenzij een der partijen met bedrieglijk oogmerk deze had achtergehouden of mocht blijken, dat de dading was aangegaan op grond van valsche stukken.

Interpositas metus causa transactiones ratas non haberi edicto perpetuo continetur. Nec tamen quilibet metus ad rescindenda ea, quae consensu terminata sunt, sufficit, sed talem metum probari oportet, qui salutis periculum vel corporis cruciatum contineat. Diocl. et Maxim. 1. 13 pr. C. de transact. (II, 4).

Et quidem quod transactionis nomine datur, licet res nulla media fuerit, non repetitur: nam si lis fuit, hoc ipsum, quod a lite disceditur, causa videtur esse. Sin autem evidens calumnia detegitur et transactio imperfecta est, repetitio dabitur. Paul. 1. 65 § 1 D. de cond. ind. (XII, 6).

Sub praetextu instrumenti post reperti transactionem bona fide finitam rescindi jura non patiuntur. Sane si eam per se vel per alium subtractis, quibus veritas argui potuit, decisionem litis extorsisse probetur, si quidem actio superest, replicationis auxilio doli mali pacti exceptio removetur, si vero jam perempta est, infra constitutum tempus tantum actionem de dolo potes exercere. Diocl. et Maxim. 1. 19 C. de transact. (II, 4).

Si ex falsis instrumentis transactiones vel pactiones initae fuerint, quamvis

jusjurandum his interpositum sit, etiam civiliter falso revelato eas retractari praecipimus: ita demum ut, si de plurimis causis vel capitulis eaedem pactiones initae fuerint, illa tantummodo causa vel pars retractetur, quae ex falso instrumento composita convicta fuerit, aliis capitulis firmis manentibus; nisi forte etiam de eo, quod falsum dicitur, controversia orta decisa sopiatur. Leo et Anthem. 1. 42 C. eod.

30. Indien partijen geene dading sluiten, kan aan een geschil of aan eene onzekerheid een einde gemaakt worden doordien hij, die een recht of eene aanspraak beweert te hebben, daarvan afstand doet (zie hierboven § 93), of degene, tegen wien dat recht of die aanspraak worden ingeroepen, ze erkent.

4o. Als eene soort dading kan ook beschouwd worden de overeenkomst, krachtens welke een rechtsstrijd zal beslist worden door den eed van eene der partijen, zie hieronder III, § 195.

Jusjurandum speciem transactionis continet majoremque habet auctoritatem quam res judicata. Paul. 1. 2 D. de jurej. (XII, 2).

Jurejurando dato vel remisso reus quidem adquirit exceptionem sibi aliisque, actor vero actionem adquirit, in qua hoc solum quaeritur, an juraverit dari sibi oportere vel, cum jurare paratus esset, jusjurandum ei remissum sit. Ulp. 1. 9 § 1 D. eod.

Exceptio jurisjurandi non tantum si ea actione quis utatur, cujus nomine ·exegit jusjurandum, opponi debet, sed etiam si alia, si modo eadem quaestio in hoc judicium deducatur, forte si ob actionem mandati negotiorum gestorum societatis ceterasque similes jusjurandum exactum sit, deinde ex isdem causis certum condicatur, quia per alteram actionem altera quoque consumitur. Paul. 1. 28 § 4 D. eod.

Wanneer een veroordeelend vonnis den overwonnen gedaagde eenige praestatie oplegt, is deze verplicht aan die veroordeeling te voldoen. De vraag is, welke middelen den eischer ten dienste staan om zijne tegenpartij daartoe te noodzaken. Dezelfde vraag doet zich voor ten aanzien van hen, die, ten gevolge van bekentenis of eed, voor veroordeeld worden gehouden.

Oudtijds werd, volgens de wet der 12 Tafelen, de executie gericht tegen den persoon van den veroordeelde (manus injectio, zie hierboven § 102, n. 4). Door de Lex Poetelia (omstreeks 313 v. C.) en het praetorische edict werd zij belangrijk verzacht. Tevens werd, naast deze persoonlijke executie, door den praetor Rutilius ingevoerd en later allengs verbeterd en uitgebreid eene algemeene vermogensexecutie (missio in possessionem en bonorum venditio). Daarbij wordt het vermogen van den schuldenaar in massa verkocht en aan den meestbiedende toegewezen, die als opvolger onder algemeenen titel (bonorum emptor, zie hierboven § 71) verplicht is de schulden, ten beloope der door hem geboden percenten, te betalen, waardoor de schuldenaar in zoover wordt bevrijd.