Bij den magistraat bestaat de eerste handeling hierin, dat de eischer aan zijne tegenpartij mededeelt, welke vordering hij tegen. haar wil instellen.

Volgens het praetorisch edict wordt echter deze edictio actionis buiten rechte verricht, waardoor dikwijls eene verschijning voor den. praetor wordt bespaard.

Qua quisque actione agere volet, eam edere debet: nam aequissimum videtur eum qui acturus est edere actionem, ut proinde sciat reus, utrum cedere an contendere ultra debeat, et, si contendendum putat, veniat instructus ad agendum cognita actione qua conveniatur. Edere est etiam copiam describendi facere: vel in libello complecti et dare: vel dictare. Eum quoque edere Labeo ait, qui producat adversarium suum ad album et demonstret quod dictaturus est vel id dicendo, quo uti velit. Ulp. 1. 1 pr., § 1 D. de ed. (II, 13).

In den tijd van Marcus Aurelius vinden wij als inleiding voor het proces vermeld de litis denuntiatio, eene buitengerechtelijke, schriftelijke of mondelinge, in tegenwoordigheid van getuigen verrichte aankondiging van den strijd met mededeeling van het onderwerp van den eisch; het is echter de vraag, of deze wijze van procedeeren ook voor 't formulierenproces gold; wij kennen haar voornamelijk uit den Codex Theodosianus.

In jure dragen partijen hunne wederzijdsche beweringen voor. Voor al hetgeen zij in den loop der instructie verlangen, nemen zij zelf het initiatief en doen aan den magistraat de noodige voorstellen (postulare).

De praetor kan reeds dadelijk, om verschillende redenen, den eisch als ongegrond afwijzen (actionem denegare). Anderzijds is het mogelijk, dat de vordering onmiddellijk wordt toegewezen, nam. indien de gedaagde de beweringen des eischers erkent (confessus pro judicato est, zie hieronder I, § 113). Over de opdracht van den beslissenden eed, zie hieronder I, § 114, n'. 3.

De eischer kan den gedaagde ondervragen (interrogatio in jure) over zekere punten, die dezen persoonlijk betreffen en behooren tot de zoogenaamde passieve legitimatie, bijv. of de gedaagde erfgenaam is en voor welk aandeel; bij de actio noxalis (zie hieronder III, § 205), of hij den slaaf in zijne macht heeft; bij de actio de pauperie (zie hieronder III, § 205), of hij eigenaar is van het dier, enz. Weigert de gedaagde te antwoorden, of spreekt hij klaarblijkelijk onwaarheid, dan wordt die toestand aanwezig geacht, welke voor hem het nadeeligst zou zijn. Neemt de eischer het antwoord van den gedaagde aan, dan wordt dit, op zijn verzoek, als vaststaande in de formule opgenomen.

Totiens heres in jure interrogandus est, qua ex parte heres sit, quotiens adversus eum actio instituitur et dubitat actor, qua ex parte is, cum quo agere velit, heres sit. Est autem interrogatio tunc necessaria, cum in personam sit actio et ita, si certum petetur, ne, dum ignoret actor, qua ex parte adversarius defuncto heres exstiterit, interdum plus petendo aliquid damni sentiat. Interrogatoriis

autem actionibus hodie non utimur, quia nemo cogitur ante judicium de suo jure aliquid respondere, ideoque minus frequentantur et in desuetudinem abierunt . . . . Callistr. 1. 1 D. de interrog. (XI, 1).

Behalve de inrichting der formule kunnen bij den magistraat nog allerlei bijvragen aanleiding geven tot debat, bijv. vragen betreffende de bevoegdheid van den magistraat, het bedrag van het vadimonium, de toelating van vertegenwoordigers der partijen, den samenhang der zaak met andere, het stellen van zekerheid, enz. Worden de partijen het niet eens, dan verzoeken zij den magistraat een rechter te benoemen; de procedure in jure wordt besloten door de litis contestatio (zie hieronder I, § 112).

In judicio vangt de behandeling oudtijds aan met een kort overzicht (causae conjectio), later met eene uitvoerige uiteenzetting van de beweringen der partijen door hen zelf of hunne vertegenwoordigers (peroratio, continua oratio), zoowel wat betreft de feiten als het rechtspunt. Daarop volgt de bewijsvoering (probatio) en ten slotte de altercatio, een resumé met korte vragen en antwoorden over de hoofdpunten. Het vonnis (zie hieronder I, § 115) wordt dadelijk uitgesproken of de behandeling tot later verdaagd (ampliatio). Den gedaagde, die zonder grond den eisch bestrijdt, treffen verschillende nadeelen (Inst. Lib. 4, Tit. 16: de poena temere litigantium). In sommige gevallen, bijv. bij de actio legis Aquiliae (zie hieronder III, § 199), bij de actio judicati (zie I, § 115), wordt hij tot het dubbele veroordeeld: lis infitiando crescit in duplum. In andere gevallen, bijv. bij de interdicten, kan de eischer vorderen, dat de gedaagde eene straf belooft, voor het geval dat hij op de hoofdzaak wordt veroordeeld (sponsio poenalis). Sommige veroordeelingen slepen eerloosheid na zich (zie hieronder I, § 107, n'. 19). Waar noch het een noch het ander geschiedt, kan de eischer van den gedaagde den eed vragen, dat hij niet, van zijn onrecht bewust, den eisch bestrijdt (jusjurandum calumniae).

Omgekeerd kan de gedaagde van den eischer, waar deze eene sponsio poenalis mag verlangen, eene restipulatio vorderen, waaruit hij kan ageeren, indien hij wordt vrijgesproken. In andere gevallen kan de gedaagde van den eischer het jusjurandum calumniae vragen.

adversus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur, veluti si judicati aut depensi aut damni injuriae aut legatorum per damnationem relictorum nomine agitur; ex quibusdam causis sponsionem facere permittitur, veluti de pecunia certa credita et pecunia constituta; sed certae quidem creditae pecunia tertiae partis, constitutae vero pecuniae partis dimidiae. Quodsi neque sponsionis neque dupli actionis periculum ei cum quo agitur injungatur, ac ne statim quidem ab initio pluris quam simpli sit actio, permittit praetor jusjurandum exigere non calumniae causa infitias ire . . . . Actoris quoque calumnia coercetur modo calumniae judicio, modo contrario, modo jurejurando, modo restipulatione. Et quidem calumniae judicium adversus omnes actiones locum habet, et est decimae partis, praeterquam quod adversus adsertorem tertiae

partis est.

Liberum est autem ei cum quo agitur, aut calumniae judicium opponere aut jusjurandum exigere, non calumniae causa agere. Gajus, Inst. IV §§ 171, 172, 174-176.

Qui familiae erciscundae et communi dividundo et finium regundorum agunt, et actores sunt et rei et ideo jurare debent non calumniae causa litem intendere et non calumniae causa ad infitias ire. Paul. 1. 44 § 4 D. fam. erc. (X, 2).

Vordert de eischer te veel plus autem quattuor modis petitur: re, tempore, loco, causa dan verliest hij oudtijds zijn proces (causa cadit), terwijl de herhaling van dezelfde vordering. kan worden belet door de exceptio rei in judicium deductae (zie hieronder I, § 112). Door Keizer Zeno worden aan de pluris petitio minder strenge gevolgen verbonden, zie § 33 I. de act. (IV, 6).

§ 105. DE PROCEDURE VAN DEN LATEREN KEIZERTIJD.

Gelijk reeds (hierboven § 99 a. h. e. en § 102) is opgemerkt, verviel ten tijde van Diocletianus de scheiding der procedure in tweeën (jus en judicium), ook voor die gevallen, waarin bij wijze van uitzondering de behandeling der zaak aan een judex pedaneus werd overgedragen.

Gemelde scheiding had reeds veel van hare beteekenis verloren door de vaststelling van het edict onder Hadrianus (zie hierboven § 19 a. h. e.).

Placet nobis praesides de his causis, in quibus, quod ipsi non possent cognoscere, antehac pedaneos judices dabant, notionis suae examen adhibere, ita tamen ut, si vel per occupationes publicas vel propter causarum multitudinem omnia hujusmodi negotia non potuerint cognoscere, judices dandi habeant potestatem. Quod non ita accipi convenit, ut etiam in his causis, in quibus solebant ex officio suo cognoscere, dandi judices licentia permissa credatur. Quod usque adeo in praesidum cognitione retinendum est, ut eorum judicia non deminuta videantur, dum tamen de ingenuitate, super qua poterant et ante cognoscere, et de libertinitate praesides ipse dijudicent. Diocl. et Maxim. 1. 2 C. de ped. jud. (III, 3).

Juris formulae aucupatione syllabarum insidiantes cunctorum actibus radicitus amputentur. Constant. et Constans 1. 1 C. de form. (II, 57).

Nulli prorsus non impetratae actionis in majore vel minore judicio agenti opponatur exceptio, si aptam rei et proposito negotio competentem eam esse constiterit. Theod. et Valent. 1. 2 C. eod.

In het Justiniaansche recht wordt het proces ingeleid door indiening bij den rechter van een door den eischer onderteekend geschrift (libellus conventionis), inhoudende eene korte aanwijzing van de gronden en de strekking der actie. Wanneer de rechter de actie. toelaat, beveelt hij bij interlocutio de beteekening aan en de oproeping van den gedaagde (commonitio, citatio) door een deurwaarder (viator, executor litis). De gedaagde heeft tusschen de oproeping en de eerste verschijning twintig dagen tijd, maar moet zekerheid stellen, dat hij alsdan in rechte zal opkomen. De regels, die vroeger

golden ten aanzien van de in jus vocatio en de editio actionis, worden nu overgebracht op het libellus conventionis en de citatio.

Bij de eerste verschijning (cognitio) moet de eischer zijn eisch volledig voordragen (narratio) en de gedaagde zich daarover uitlaten (responsio, contradictio). Dit wordt nu beschouwd als de litis contestatio (zie hieronder I, § 112). Daarna wordt de zaak van weerskanten besproken en verder behandeld, zonder bepaalde vorm of volgorde, alles naar gelang van omstandigheden en onder leiding van den rechter.

Het bewijs wordt in de door den aard der zaak aangewezen orde gevoerd. Vóór alles komen de processuëele excepties, bijv. die van onbevoegdheid des rechters, ter sprake. De peremptoire en de dilatoire, die met des eischers recht in verband staan (bijv. de exceptio ne intra certum tempus petatur), worden eerst dan behandeld, als de eischer zijne vordering heeft bewezen, maar zij worden in iederen stand van het geding tot aan het eindvonnis toegelaten, terwijl de rechter de partijen telkens moet aanmanen alles wat ter zake dienende is bij te brengen, waarvoor zij het noodige uitstel kunnen krijgen (delatio instrumentorum causa). De veroordeeling behoeft niet meer altijd in geld te worden uitgesproken, maar moet zooveel mogelijk betrekking hebben tot eene bepaalde som of zaak.

Exceptionem dilatoriam opponi quidem initio, probari vero, postquam actor monstraverit quod adseverat, oportet. Diocl. et Maxim. 1. 19 C. de probat. (IV, 19).

Cum nondum finitam sententia causam, sed dilatam adlegetis, non est dubium omnes integras defensiones vobis esse. Alex. 1. 4 C. de except. (VIII, 35). Peremptorias exceptiones omissas initio, antequam sententia feratur, opponi posse perpetuum edictum manifeste declarat. Diocl. et Maxim. 1. 2 pr. C. sent. resc. (VII, 50).

Judices oportet imprimis rei qualitatem plena inquisitione discutere et tunc utramque partem saepius interrogare, ne quid novi addere desiderent, cum hoc ipsum ad alterutram partem proficiat, sive definienda causa per judicem sive ad majorem potestatem referenda sit. Constant. 1. 9 C. de jud. (III, 1).

Curare autem debet judex, ut omnimodo, quantum possibile ei sit, certae pecuniae vel rei sententiam ferat, etiam si de incerta quantitate apud eum actum est. § 32 I. de act. (IV, 6).

Het woord actie komt in tweeërlei hoofdbeteekenis voor: eene formeele en eene materiëele.

In formeelen zin wordt het meer of minder ruim opgevat. Bij voorkeur heet actie het rechtsmiddel, waardoor men tegen een bepaald persoon de rechterlijke tusschenkomst inroept, ter handhaving van zijn gekrenkte recht en opheffing van het gepleegde onrecht: rechtsvordering.

Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur, nam reus in exceptione actor est. Ulp. 1. 1 D. de except. (XXXXIV, 1).

„Actionis“ verbo non continetur exceptio. Paul. 1. 8 § 1 D. de V. S. (L, 16). Actionis verbo continetur in rem, in personam: directa, utilis: praejudicium, sicut ait Pomponius: stipulationes etiam, quae praetoriae sunt, quia actionum instar obtinent, ut damni infecti, legatorum et si quae similes sunt. Interdicta quoque actionis verbo continentur. Ulp. 1. 37 pr. D. de O. et A. (XXXXIV, 7). Actio in personam infertur: petitio in rem: persecutio in rem vel in personam rei persequendae gratia. Papin. 1. 28 D. eod.

,,Actionis" verbum et speciale est et generale. Nam omnis actio dicitur, sive in personam sive in rem sit petitio: sed plerumque „actiones" personales solemus dicere. „Petitionis" autem verbo in rem actiones significari videntur. „Persecutionis" verbo extraordinarias persecutiones puto contineri, ut puta fideicommissorum et si quae aliae sunt, quae non habent juris ordinarii exsecutionem. Ulp. 1. 178 § 2 D. de V. S. (L, 16).

In materiëelen zin verstaat men onder actie het recht van vorderen, vorderingsrecht, de bevoegdheid een ander door eene rechterlijke uitspraak tot feitelijke erkenning van het recht te dwingen.

Nihil aliud est actio quam jus quod sibi debeatur, judicio persequendi. Cels. 1. 51 D. de O. et A. (XXXXIV, 7).

Superest, ut de actionibus loquamur. Actio autem nihil aliud est, quam jus persequendi judicio quod sibi debetur. pr. I. de act. (IV, 6).

De vervolgbaarheid is eene natuurlijke, regelmatige eigenschap van elk recht; het is niet een afzonderlijk, op zich zelf staand recht, ook geen aanhangsel, maar veeleer een bestanddeel van het aangevallen recht, het recht op voet van oorlog." Waar het recht de eigenschap der vervolgbaarheid mist, zooals bij de natuurlijke verbintenis (zie hieronder, III, § 179) het geval is, daar is het grootendeels weerloos en verlamd.

Het recht, waarop de actie steunt, waarvan zij een bestanddeel is, tot welks handhaving zij dient, noemt men den grond der actie. Zoo is het eigendomsrecht de grond der rei vindicatio en der actio negatoria; het recht van servituut is de grond der actio confessoria; het pandrecht is de grond der actio hypothecaria; het recht van erfgenaamschap is de grond der hereditatis petitio; de verbintenis uit. de koopovereenkomst is de grond der actiones empti et venditi, enz. Zoodra het recht bestaat, is ook de actie, de bevoegdheid om de rechtsvordering in te stellen, potentieel aanwezig; maar daaruit volgt nog niet, dat het recht reeds rijp is voor eene gerechtelijke vervolging, dat eene concrete actie kan worden ingesteld. In vele gevallen is te gelijk met het ontstaan van het in het algemeen vervolgbare recht ook de concrete actie geboren (actio nata est, actio competit); in andere gevallen moeten er nog omstandigheden bijkomen, vóórdat het abstracte eventueele vorderingsrecht overgaat in eene werkelijk bestaande concrete rechtsvordering.

De persoonlijke actie, gegrond op eene verbintenis om te geven MODDERMAN-DRUCKER-TICHELAAR, Rom. Recht, I, 4e druk.

18