vero post bona possessa debitum suum recepit, hunc in portionem vocandum exaequandumque ceteris creditoribus: neque enim debuit praeripere ceteris post bona possessa, cum jam par condicio omnium creditorum facta esset. Ulp. 1. 6 § 7 D. quae in fraud. cred. (XXXXII, 8).

Privilegia non ex tempore aestimantur, sed ex causa, et si ejusdem tituli fuerunt, concurrunt, licet diversitates temporis in his fuerint. Paul. 1. 32 D. de reb. auct. jud. (XXXXII, 5).

of doordien het lot beslist.

In tribus istis judiciis familiae erciscundae, communi dividundo et finium regundorum quaeritur quis actor intellegatur, quia par causa omnium videtur. Sed magis placuit eum videri actorem qui ad judicium provocasset. Gajus 1. 13 D. de jud. (V, 1).

Sed cum ambo ad judicium provocant, sorte res discerni solet. Ulp. 1. 14 D. eod.

Si quae sunt cautiones hereditariae, eas judex curare debet ut apud eum maneant, qui majore ex parte heres sit, ceteri descriptum et recognitum faciant, cautione interposita, ut, cum res exegerit, ipsae exhibeantur. Si omnes isdem ex partibus heredes sint nec inter eos conveniat, apud quem potius esse debeant, sortiri eos oportet: aut ex consensu vel suffragio eligendus est amicus, apud quem deponantur: vel in aede sacra deponi debent. Gajus 1. 5 D. fam. erc. (X, 2). Quid ergo, si plures servos rogatus sit manumittere et ad quorundam pretium sufficiat id quod relictum est, ad omnium non sufficiat, an cogendus sit quosdam manumittere? Et putem debere eum cogi vel eos, quorum pretium patitur, manumittere. Quis ergo statuet, qui potius manumittitur? Utrumne ipse legatarius eligat, quos manumittat, an heres a quo legatum est? Et fortassis quis recte dixerit ordinem scripturae sequendum: quod si ordo non pareat, aut sortiri eos oportebit, ne aliquam ambitionis vel gratiae suspicionem praetor subeat, aut meritis cujusque allegatis arbitrari eos oportet. Ulp. 1. 24 § 17 D. de fideicomm. lib. (XXXX, 5).

Van dergelijke botsing is geen sprake, wanneer beide rechten niet gelijkstaan in kracht; immers dan wijkt het zwakkere voor het sterkere; evenmin, wanneer twee personen aanspraak maken op hetzelfde recht, dat slechts aan één hunner kan toekomen: die strijd moet in rechte worden beslist.

§ 97. BESCHERMING EN HANDHAVING VAN RECHTEN IN

HET ALGEMEEN.

Elk recht staat bloot aan schennis. Iemand kan het recht ontkennen, betwisten, aanranden, den rechthebbende in de uitoefening van zijn recht belemmeren. Tegen dergelijke inbreuken van derden. moet het recht worden beschermd en gehandhaafd. Geschiedde dit niet, de rechthebbende ware ten speelbal aan de willekeur van derden; hij zou slechts recht hebben, zoolang derden het goedvonden. De rechthebbende moet kunnen optreden tegen ieder, die zijn recht in den weg treedt; hij moet opheffing van het onrecht, herstel van het geschonden recht kunnen eischen.

In de geordende maatschappij wordt bescherming en handhaving door eigen vuist en eigen gezag slechts in zeer beperkte mate toegelaten. Zal niet het geweld zegepralen over het recht, en het recht ontaarden in de macht van den sterkste, dan moet er een onpartijdig, onafhankelijk en sterk gezag zijn, dat de gerezen geschillen onderzoekt en beslist, een gezag verheven boven de bijzondere veeten der twistende partijen, en krachtig genoeg om, desnoods met den sterken arm, zijne beslissingen ten uitvoer te doen leggen. Dergelijk gezag is de Staat. De regelmatige weg om het betwiste of geschonden recht te doen erkennen en herstellen is de inroeping van de tusschenkomst van den Staat, van de rechterlijke macht, de rechtsweg (zie hieronder § 98). Die tusschenkomst moet worden ingeroepen: ambtshalve laat de Staat zich met onze privaatrechtelijke geschillen niet in.

Sed si inter duos fructuarios sit controversia, Julianus libro trigensimo octavo digestorum scribit aequissimum esse quasi communi dividundo judicium dari vel stipulatione inter se eos cavere, qualiter fruantur: cur enim, inquit Julianus, ad arma et rixam procedere patiatur praetor, quos potest jurisdictione sua componere? Quam sententiam Celsus quoque libro vicensimo digestorum probat, et ego puto veram. Ulp. 1. 13 § 3 D. de usu fr. (VII, 1).

Die inroeping geschiedt door het instellen eener vordering of actie (zie hieronder I, §§ 106 vlg.). Wanneer de gedaagde den eisch tegenspreekt, zich dus in den rechtsstrijd inlaat (judicium acceptum, litis contestatio, zie I, § 112), wordt hij in zijne verdediging gehoord, en kan tegenover de vordering des eischers zijne middelen van verwering doen gelden (zie I, § 111). Immers, men kan zijn recht. handhaven en beschermen, zoowel door eene vordering in te stellen, als door zich tegen een onrechtmatigen aanval te verzetten. De rechter hoort beide partijen en onderzoekt hunne beweringen; daartoe moeten dikwijls door een hunner of door beiden bewijzen worden aangebracht (zie I, §§ 113, 114). Na het onderzoek door den rechter volgt het vonnis (zie I, § 115), dat des vereischt tegen den wee rspannigen gedaagde met geweld wordt ten uitvoer gelegd (zie I, § 117). De voorschriften, die betrekking hebben op den aard der middelen van aanval, verdediging en bewijs, op den omvang en de werkingen van het rechterlijk vonnis, op de voorwaarden waaraan in het algemeen de uitoefening van het vorderingsrecht is onderworpen, en op den invloed, dien het proces op de materiëele rechten der gedingvoerende partijen oefent, vormen te zamen het actiënrecht of de leer van het theoretische proces.

Daarnaast staat de leer van de vormen, waarin het proces zich beweegt: formeel procesrecht, de leer der burgerlijke rechtspleging. Daarvan geven wij slechts een zeer beknopte schets, nam. voor zo over tot recht verstand van het materiëele recht noodig is. Zoo behandelen wij kortelijk: de rechtsprekende personen (§ 99), de

gedingvoerende partijen en hunne vertegenwoordigers (§ 100) en den gang der procedure in hare verschillende stadiën met de daarbij in acht te nemen formaliteiten (§§ 101-105).

Een overzicht van het procesrecht vindt men in verschillende der hierboven in § 5 genoemde leerboeken over Instituten en rechtsgeschiedenis. Onder de werken, die meer bijzonder het procesrecht behandelen, behooren hier nog te worden vermeld: v. Keller, der römische Civilprocess und die Actionen in summarischer Darstellung, 6e druk (door Wach), 1883.

v. Bethmann-Hollweg, der Römische Civilprozess, 3 deelen, 1864-1866.

Tegen een onrechtmatigen aanval mag men zijn persoon of vermogen, desnoods met geweld, verdedigen (noodweer), indien namelijk het gevaar op geene andere wijze kan worden afgewend. Men treedt hier, door den nood gedrongen, defensief op, ten einde zich in een bestaanden toestand te handhaven. Daarbij mag men echter de grenzen eener geoorloofde verdediging niet overschrijden (zie hierboven § 91, en hieronder III, § 199).

Itaque si servum tuum latronem insidiantem mihi occidero, securus ero: nam adversus periculum naturalis ratio permittit se defendere. Gajus 1. 4 pr. D. ad leg. Aquil. (IX, 2).

Sed et si quemcumque alium ferro se petentem quis occiderit, non videbitur injuria occidisse: et si metu quis mortis furem occiderit, non dubitabitur, quin lege Aquilia non teneatur. Sin autem cum posset adprehendere, maluit occidere, magis est ut injuria fecisse videatur: ergo et Cornelia tenebitur. Ulp. 1. 5 pr. D. eod.

Vim vi repellere licere Cassius scribit idque jus natura comparatur: apparet autem, inquit, ex eo arma armis repellere licere. Ulp. 1. 1 § 27 D. de vi (XXXXIII, 16).

Eum igitur, qui cum armis venit, possumus armis repellere, sed hoc confestim, non ex intervallo, dummodo sciamus non solum resistere permissum, ne deiciatur, sed et si dejectus quis fuerit, eundem deicere non ex intervallo, sed ex continenti. Ulp. 1. 3 § 9 D. eod.

Recte possidenti ad defendendam possessionem, quam sine vitio tenebat, inculpatae tutelae moderatione illatam vim propulsare licet. Diocl. et Maxim. 1. 1 C. unde vi (VIII, 4).

Quod ait praetor de damno dato, ita demum locum habet, si dolo damnum datum sit: nam si dolus malus absit, cessat edictum. Quemadmodum ergo procedit, quod Labeo scribit, si defendendi mei causa vicini aedificium orto incendio dissipaverim, et meo nomine et familiae judicium in me dandum? Cum enim defendendarum mearum aedium causa fecerim, utique dolo careo. Puto igitur non esse verum, quod Labeo scribit. An tamen lege Aquilia agi cum hoc possit? Et non puto agendum: nec enim injuria hoc fecit, qui se tueri voluit, cum alias non posset. Et ita Celsus scribit. Ulp. 1. 3 § 7 D. de incend. (XXXXVII, 9).

Onder eigenrichting wordt verstaan de eigenmachtige handhaving van werkelijke of vermeende rechten. Hier handelt men offensief en tracht zich zonder rechterlijke tusschenkomst recht te verschaffen, door een aanval op eens anders persoon of vermogen.

Si protectum meum, quod supra domum tuam nullo jure habebam, reccidisses, posse me tecum damni injuria agere Proculus scribit: debuisti enim mecum jus mihi non esse protectum habere agere: nec esse aequum damnum me pati reccisis a te meis tignis. Aliud est dicendum ex rescripto imperatoris Severi, qui ei, per cujus domum trajectus erat aquae ductus citra servitutem, rescripsit jure suo posse eum intercidere, et merito: interest enim, quod hic in suo protexit, ille in alieno fecit. Ulp. 1. 29 § 1 D. ad lég. Aquil. (IX, 2).

Zoolang het Staatsgezag zwak is en de organen, die dienen tot bescherming en handhaving van het recht, niet in voldoende mate ontwikkeld zijn, speelt de eigenrichting eene groote rol. In het latere Romeinsche Recht wordt zij voor verschillende bepaald aangewezen gevallen verboden. Afgezien van de strafwet (lex Julia de vi privata, 46 v. C.) komen vooral twee voorschriften in aanmerking. Het eerste is vervat in een decreet van Keizer Marcus: de schuldeischer die, om bevrediging voor zijne schuldvordering te verkrijgen, zaken van zijn schuldenaar tegen diens wil wegneemt of hem tot overgave dwingt, verliest zijn vorderingsrecht. Een tweede geval is voorzien. bij eene constitutie van Valentinianus, Theodosius en Arcadius (389 n. C.); zij betreft dengene, die met geweld eene zaak wegneemt, welke door een ander wordt bezeten. Is hij eigenaar van die zaak, dan verliest hij zijn eigendomsrecht aan den bezitter; is hij geen eigenaar, dan moet hij de zaak zelve teruggeven, en hare waarde betalen bij wijze van straf.

Non est singulis concedendum, quod per magistratum publice possit fieri, ne occasio sit majoris tumultus faciendi. Paul. 1. 176 pr. D. de R. J. (L, 17). Creditores si adversus debitores suos agant, per judicem id, quod deberi sibi putant, reposcere debent: alioquin si in rem debitoris sui intraverint id nullo concedente, divus Marcus decrevit jus crediti eos non habere. Verba decreti haec sunt. „Optimum est, ut, si quas putas te habere petitiones, actionibus experiaris: interim ille in possessione debet morari, tu petitor es." Et cum Marcianus diceret: „vim nullam feci": Caesar dixit: „tu vim putas esse solum, si homines vulnerentur? Vis est et tunc, quotiens quis id, quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit. Non puto autem nec verecundiae nec dignitati nec pietati tuae convenire quicquam non jure facere. Quisquis igitur probatus mihi fuerit rem ullam debitoris non ab ipso sibi traditam sine ullo judice temere possidere, eumque sibi jus in eam rem dixisse, jus crediti non habebit." Callistr. 1. 7 D. ad leg. Jul. de vi priv. (XXXXVIII, 7).

Si quis in tantam furoris pervenit audaciam, ut possessionem rerum apud fiscum vel apud homines quoslibet constitutarum ante eventum judicialis arbitrii violenter invaserit, dominus quidem constitutus possessionem quam abstulit restituat possessori et dominium ejusdem rei amittat: sin vero alienarum rerum possessionem invasit, non solum eam possidentibus reddat, verum etiam aestima

tionem earundem rerum restituere compellatur. Valent., Theod. et Arcad. 1. 7 C. unde vi (VIII, 4).

Overigens zijn er nog verschillende rechtsmiddelen, waarmede de door eigenrichting ontstane toestand weder kan worden opgeheven: interdictum unde vi, interdictum uti possidetis, interdictum quod vi aut clam, actio quod metus causa.

§ 99. DE RECHTSPREKENDE PERSONEN.

In de oudste tijden spraken de koningen zelf recht, later de consuls. Maar aangezien dezen, ten gevolge van de vele oorlogen, dikwijls afwezig moesten zijn, werd in 367 v. C. voor de rechtspleging in de stad een praetor benoemd, die omstreeks 247 v. C. een ambtgenoot naast zich kreeg voor de berechting der geschillen met en tusschen vreemdelingen.

Nec vero quisquam privatus erat disceptator, aut arbiter litis; sed omnia conficiebantur judiciis regis. Cic., de re publ., V, 2.

eo

Cumque consules avocarentur bellis finitimis neque esset qui in civitate jus reddere posset, factum est, ut praetor quoque crearetur, qui urbanus appellatus est, quod in urbe jus redderet. Post aliquot deinde annos non sufficiente ec praetore, quod multa turba etiam peregrinorum in civitatem veniret, creatus est et alius praetor, qui peregrinus appellatus est ab eo, quod plerumque inter peregrinos jus dicebat. Pomp. 1. 2 § 27, § 28 D. de O. J. (I, 2).

De curulische aedilen hadden eene lagere rechtsmacht, voornamelijk voor zaken, met de markt- en straatpolitie in verband staande (zie hieronder III, § 190). In de provinciën berustte de rechtspraak, behalve bij de plaatselijke magistraten, bij de praesides provinciae of proconsules en bij de quaestores; in Italië sedert Hadrianus bij de consulares, sedert Marcus Aurelius bij de juridici, terwijl ook daar de rechtspraak in minder belangrijke zaken aan de plaatselijke rechters was opgedragen. Het aantal praetoren met bijzondere opdrachten werd langzamerhand aanmerkelijk vermeerderd (practor fideicommissarius, tutelaris, liberalium causarum).

Eindelijk werden, sedert Augustus, de praefectus urbi - deze oorspronkelijk vooral voor de strafrechtspleging en de praefectus praetorio met de rechtspraak belast. Dat de Keizer voor het geheele Rijk als rechter fungeert, zoowel in eersten aanleg als in hooger beroep, en dat hij zich daarbij laat bijstaan door een Raad, werd. reeds hierboven in § 18 opgemerkt.

De Romeinsche magistraten behandelen, althans tot Diocletianus, de zaken slechts bij uitzondering tot aan het eindvonnis (extraordinaria cognitio). Gewoonlijk wordt door hen het proces alleen ingeleid (behandeling in jure) en tot verder onderzoek en beslissing verwezen, hetzij naar een vast college of naar private rechters, die voor ieder bijzonder geval worden benoemd (behandeling in judicio).