Idem quaerit, si quis testamento caverit, ut servus exportandus veneat, officio familiae erciscundae judicis contineri, ut voluntas defuncti non intercidat. Sed et cum monumentum jussit testator fieri, familiae erciscundae agent, ut fiat. Idem tamen temptat, quia heredum interest, quos jus monumenti sequitur, praescriptis verbis posse eos experiri, ut monumentum fiat. Ulp. 1. 18 § 2 D. fam. erc. (X, 2).

Si defuncto monumentum condicionis implendae gratia bonae fidei possessor fecerit, potest dici, quia voluntas defuncti vel in hoc servanda est, utique si probabilem modum faciendi monumenti sumptus, vel quantum testator jusserit, non excedat, eum, cui aufertur hereditas, impensas ratione doli exceptione aut retenturum aut actione negotiorum gestorum repetiturum, veluti hereditario negotio gesto: quamvis enim stricto jure nulla teneantur actione heredes ad monumentum faciendum, tamen principali vel pontificali auctoritate compelluntur ad obsequium supremae voluntatis. Papin. 1. 50 § 1 D. de H. P. (V, 3). Zie verder 1. 7 D. de ann. leg. (XXXIII, 1).

§ 87. ONGELDIGHEID DER RECHTSHANDELINGEN.

Het begrip ongeldigheid omvat alle gevallen, waarin eene rechtshandeling de beoogde rechtsgevolgen mist, omdat in eenig opzicht is gehandeld in strijd met de eischen van het recht, of omdat er later iets is gebeurd, waardoor het geldig bestaande krachteloos wordt gemaakt. De ongeldige handeling bevat dus altijd iets gebrekkigs: zij mag niet werken, in tegenstelling van die handeling, waarbij volstrekt niets is verricht in strijd met het recht, maar die ten gevolge van toevallige omstandigheden volgens haar inhoud niet kan werken, bijv. eene overeenkomst onder eene voorwaarde, die niet wordt vervuld.

De oorzaken der ongeldigheid zijn velerlei. Zij staan in verband met de vereischten van de rechtshandeling in het algemeen en van elke rechtshandeling in het bijzonder. Zoo kan eene rechtshandeling ongeldig zijn, omdat de handelende persoon onbevoegd is (zie hierboven § 74), omdat de vereischte wil of wilsovereenstemming niet bestaat (zie hierboven § 75), omdat den wil een gebrek aankleeft (bijv. bij dwang of bedrog, zie hierboven §§ 79-81), omdat de voorgeschreven vorm niet is in acht genomen (zie hierboven § 76), omdat een der noodzakelijke bestanddeelen ontbreekt, omdat de handeling strijdt met de goede zeden of met een wettelijk verbod (zie hierboven § 77).

Wanneer eene rechtshandeling ongeldig is, vloeit dit altijd hieruit voort, dat zij in een of ander opzicht strijdt met het recht; het omgekeerde: alles wat strijdt met het recht, is ongeldig gaat niet algemeen door (zie hierboven § 13).

Bij de ongeldigheid onderscheidt men veelal nietigheid en vernietigbaarheid. Deze onderscheiding staat hiermede in verband dat, wanneer men de tusschenkomst inroept van den rechter om door dezen de ongeldigheid der rechtshandeling te doen vaststellen,

in vele gevallen hiervoor de aanwending van een bijzonder rechtsmiddel wordt verlangd; in het Romeinsche recht speelt daarbij de onderscheiding tusschen civiel en praetorisch recht eene voorname rol. Belangrijke verschilpunten neemt men dan tusschen beide gemelde gevallen van ongeldigheid aan. Deze berusten hierop, dat men bij de zoogenaamde nietige rechtshandeling ervan uitgaat, dat zij slechts bestaat in schijn, maar rechtens niet; daarom brengt zij geen van de rechtsgevolgen teweeg, die zij als geldig zou gehad hebben; de vernietigbare daarentegen wordt beschouwd als de bron van rechtsgevolgen tot het oogenblik, waarop zij op vordering van eene der partijen wordt vernietigd. Zoo neemt men dan aan, dat de vernietigbare verbintenis door pand of borgtocht kan worden verzekerd, de nietige niet; dat de vernietigbare handeling alleen kan worden aangevallen door hem, in wiens belang de vernietigingsgrond door het recht is aangenomen, de nietige daarentegen ten aanzien van alle belanghebbenden krachteloos is; dat de vernietigbaarheid kan worden opgeheven doordien afstand wordt gedaan van het middel, waardoor men de handeling zou kunnen aantasten; dat de nietigheid van rechtswege werkt en niet kan worden opgeheven. Men heeft hier echter in vele opzichten meer te doen met het resultaat eener logische deductie dan met eene aan de werkelijkheid ontleende onderscheiding; in ieder bijzonder geval zal men veeleer moeten nagaan, welke gevolgen door de rechtsorde, die hierbij rekening houdt, met de eischen van de billijkheid en het verkeer, aan de rechtshandeling in verband met hare ongeldigheid worden onthouden.

Si a furioso stipulatus fueris, non posse te fidejussorem accipere certum est, quia non solum ipsa stipulatio nulla intercessisset, sed ne negotium quidem ullum gestum intellegitur. Quod si pro furioso jure obligato fidejussorem accepero, tenetur fidejussor. Gajus 1. 70 § 4 D. de fidej. (XXXXVI, 1).

Si per vim vel metum mortis aut cruciatus corporis venditio vobis extorta est et non postea eam consensu roborastis, juxta perpetui formam edicti intra annum quidem agentes, quo experiundi potestas est, si res non restituatur, quadrupli referetis condemnationem, scilicet reddito a vobis pretio: post annum vero causa cognita eadem actio in simplum permittitur: quae causae cognitio eo pertinet, ut ita demum decernatur, si alia actio non sit. Gordian. 1. 4 C. de his quae vi (II, 19).

Facta redhibitione omnia in integrum restituuntur, perinde ac si neque emptio neque venditio intercessit. Paul. 1. 60 D. de aed. ed. (XXI, 1).

Men maakt verder nog de volgende onderscheidingen:

I. De geldigheid is geheel of gedeeltelijk. Soms strekt zij zich uit over de geheele rechtshandeling, bijv. wanneer deze verboden is, of er een gebrek schuilt in den vorm, of wanneer het ongeldige gedeelte een noodzakelijk bestanddeel uitmaakt, of wanneer het geldige zoo nauw met het ongeldige in verband staat, dat het daarvan niet kan worden afgescheiden. Is daarentegen de inhoud vatbaar voor splitsing, of betreft de ongeldigheid alleen onderge

schikte punten, dan kan de rechtshandeling gedeeltelijk gelden. De ongeldigheid kan ook in dien zin eene gedeeltelijke zijn, dat zij alleen bestaat ten opzichte van een der partijen (zoogenaamde hinkende contracten, zie bijv. hieronder II, § 139).

Cum principalis causa non consistit, ne ea quidem quae sequuntur locum habent. Paul. 1. 129 § 1 D. de R. J. (L, 17).

Placuit, sive supra statutum modum quis usuras stipulatus fuerit sive usurarum usuras, quod illicite adjectum est pro non adjecto haberi et licitas peti posse. Marcian. 1. 29 D. de usur. (XXII, 1).

Sed si mihi Pamphilum stipulanti tu Pamphilum et Stichum spoponderis, Stichi adjectionem pro supervacuo habendam puto: nam si tot sunt stipulationes, quot corpora, duae sunt quodammodo stipulationes, una utilis, alia inutilis, neque vitiatur utilis per hanc inutilem. Ulp. 1. 1 § 5 D. de V. O. (XXXXV, 1). Si vir uxori vel contra quid vendiderit vero pretio et donationis causa paciscantur, ne quid venditor ob eam rem praestet, videndum est, quid de ea venditione agatur, utrum res venierit et totum negotium valeat, an vero ut ea sola pactio irrita sit, quemadmodum irrita esset, si post contractam emptionem novo consilio inito id pacti fuisset actum. Et verius est pactum dumtaxat irritum esse. Pomp. 1. 31 § 4 D. de don. i. v. et u. (XXIV, 1).

Si quis a pupillo sine tutoris auctoritate emerit, ex uno latere constat contractus: nam qui emit, obligatus est pupillo, pupillum sibi non obligat. Ulp. 1. 13 § 29 D. de act. empt. vend. (XIX, 1).

II. De ongeldigheid is oorspronkelijk of later ontstaan. Zij is oorspronkelijk, wanneer zij der rechtshandeling van den aanvang af aankleeft; later ontstaan, wanneer zij het gevolg is van omstandigheden, die zijn voorgevallen, nadat de rechtshandeling is tot stand gekomen. In het laatste geval wordt de oorspronkelijk geldige rechtshandeling zoodanig van hare kracht beroofd, dat het is alsof zij nooit een wettig bestaan had gehad (rumpitur, irritum fit). Welke omstandigheden oefenen zulk eenen vernietigenden invloed op geldig tot stand gekomen rechtshandelingen? Wordt de handeling ongeldig, telkens wanneer er eene omstandigheid plaats heeft, die, indien ze tijdens het tot stand komen der handeling had bestaan, haar van den aanvang af ongeldig zou hebben gemaakt? De Romeinen laten zich bij de beantwoording dier vragen in elk bijzonder geval leiden door practische overwegingen.

Aan den eenen kant blijft bijv. een testament gelden, al wordt de erflater daarna krankzinnig; eene overeenkomst houdt stand, al verliezen de partijen na hare totstandkoming de handelingsbekwaamheid.

Non est novum, ut quae semel utiliter constituta sunt, durent, licet ille casus exstiterit, a quo initium capere non potuerunt. Paul. 1. 85 § 1 D. de R. J. (L, 17). Ex contrario si debitor creditori suo quod debet legaverit, inutile est legatum, si nihil plus est in legato quam in debito, quia nihil amplius habet per legatum. Quodsi in diem vel sub condicione debitum ei pure legaverit, utile est legatum propter repraesentationem. Quodsi vivo testatore dies venerit aut condicio extiterit, Papinianus scripsit utile esse nihilo minus legatum, quia semel constitit.

Quod et verum est: non enim placuit sententia existimantium extinctum esse legatum, quia in eam causam pervenit, a qua incipere non potest. § 14 I. de legat. (II, 20).

Si quis autem testamentum fecerit, deinde amiserit testamenti factionem vel furore vel quod ei bonis interdictum est, potest ejus peti bonorum possessio, quia jure testamentum ejus valet: et hoc generaliter de omnibus hujusmodi dicitur. qui amittant mortis tempore testamenti factionem, sed ante factum eorum testamentum valet. Ulp. 1. 1 § 9 D. de bon. poss. sec. tab. (XXXVII, 11). Etsi placeat extingui obligationem, si in eum casum inciderit, a quo incipere non potest, non tamen hoc in omnibus verum est. Ecce stipulari viam iter actum ad fundum communem socius non potest, et tamen si is, qui stipulatus fuerat, duos heredes reliquerit, non extinguitur stipulatio. Et per partem dominorum servitus adquiri non potest, adquisita tamen conservatur et per partem domini: hoc evenit, si pars praedii servientis vel cui servitur alterius domini esse coeperit. Paul. 1. 140 § 2 D. de V. O. (XXXXV, 1).

Aan den anderen kant verliest een testament zijne kracht, wanneer de erflater het burgerrecht verliest; het testament wordt ongeldig, wanneer de erflater een zoon adopteert of hem een zoon geboren wordt (zie hieronder III, § 229). Zoo vervalt ook de verbintenis, wanneer de bepaalde zaak, die daarvan het voorwerp is, te niet gaat (zie hieronder III, § 214, II).

Alio quoque modo testamenta jure facta infirmantur, veluti cum is qui fecerit testamentum, capite deminutus sit; quod quibus modis accidat, primo commentario relatum est. Gajus, Inst. II § 145.

Irritum fit testamentum, quotiens ipsi testatori aliquid contigit, puta si civitatem amittat per subitam servitutem, ab hostibus verbi gratia captus, vel si major annis viginti venum se dari passus sit ad actum gerendum pretiumve participandum. Ulp. l. 6 § 5 D. de injusto (XXVIII, 3).

Si quis post factum testamentum adoptaverit sibi filium aut per populum eum qui sui juris est, aut per praetorem eum qui in potestate parentis fuerit, omni modo testamentum ejus rumpitur quasi agnatione sui heredis. Gajus, Inst. II § 138. Existimo posse id quod meum est sub condicione stipulari, item viam stipulari ad fundum posse, quamquam interim fundus non sit meus: aut, si hoc verum non est et alienum fundum sub condicione stipulatus fuero isque ex lucrativa causa meus esse coeperit, confestim peremeretur stipulatio, et si fundi dominus sub condicione viam stipulatus fuerit, statim fundo alienato evanescit stipulatio, et maxime secundum illorum opinionem, qui etiam ea, quae recte constiterunt, resolvi putant, cum in eum casum recciderunt, a quo non potuissent consistere. Marcell. 1. 98 pr. D. de V. O. (XXXXV, 1).

Item si servo alieno quid legatum fuerit et postea a testatore redemptus sit, legatum exstinguitur: nam quae in eam causam pervenerunt, a qua incipere non poterant, pro non scriptis habentur. Marcian. 1. 3 § 2 D. de his quae pro non scr. (XXXIV, 8).

III. De ongeldigheid is tijdelijk of blijvend, naarmate de ongeldige rechtshandeling van het haar aanklevend gebrek al of niet kan worden gezuiverd. In het algemeen blijft de rechtshandeling ongeldig, ook al is later de grond der ongeldigheid weggevallen.

Quod initio vitiosum est. non potest tractu temporis convalescere. Paul. 1. 29 D. de R. J. (L, 17).

Omnia, quae ex testamento proficiscuntur, ita statum eventus capiunt, si initium quoque sine vitio ceperint. Javol. 1. 201 D. eod.

Quae ab initio inutilis fuit institutio, ex postfacto convalescere non potest. Licinn. Ruf. 1. 210 D. eod.

Indien degene, die zich op de ongeldigheid kon beroepen, de rechtshandeling uitdrukkelijk of stilzwijgend erkent of bekrachtigt (zie hieronder § 88), nadat de reden der ongeldigheid heeft opgehouden te bestaan, of indien hij door afstand van zijne middelen tot bestrijding of door verjaring daarvan de bevoegdheid verliest nietigverklaring te vorderen, dan wordt de rechtshandeling te zijnen aanzien onaantastbaar.

Ten slotte nog de vraag, of eene rechtshandeling die, om de eene of andere reden ongeldig, niet de door partijen bedoelde rechtsgevolgen heeft, maar wel alle vereischten voor eene andere in zich vereenigt, nu als die andere werkt, m. a. w. of de oorspronkelijk bedoelde maar ongeldige rechtshandeling nu wordt omgezet in eene geldige maar niet bedoelde (zoog. conversio actus juridici). In het algemeen heeft deze omzetting niet plaats, omdat de secundair mogelijke handeling door partijen niet is bedoeld. Zoo geldt bijv. eene nietige stipulatie niet als constitutum, het huwelijk van een 7 tot 14 jarige niet als verloving, het voorgenomen maar ongeldige testament niet als codicil.

Het tegendeel wordt aangenomen, wanneer de partijen opzettelijk hebben verklaard, dat, indien de handeling niet kan hebben de oorspronkelijk bedoelde werking, zij althans de secundair mogelijke zal teweeg brengen (zie over de zoogenaainde clausula codicillaris hieronder III, § 229); evenzoo, wanneer de beide rechtshandelingen, al is het in verschillenden vorm, toch in hoofdzaak dezelfe werkingen hebben.

Eum, qui inutiliter stipulatus est, cum stipulari voluerit, non constitui sibi, dicendum est de constituta experiri non posse, quoniam non animo constituentis, sed promittentis factum sit. Ulp. 1. 1 § 4 D. de pec. const. (XIII, 5).

Quaesitum est apud Julianum, an sponsalia sint, ante duodecimum annum si fuerint nuptiae collatae. Et semper Labeonis sententiam probavi existimantis, si quidem praecesserint sponsalia, durare ea, quamvis in domo loco nuptae esse coeperit, si vero non praecesserint, hoc ipso quod in domum deducta est non videri sponsalia facta. Quam sententiam Papinianus quoque probat. Ulp. 1. 9 D. de spons. (XXIII, 1).

Saepissime rescriptum et constitutum est eum, qui testamentum facere opinatus est nec voluit quasi codicillos id valere, videri nec codicillos fecisse: ideoque quod in illo testamento scriptum est, licet quasi in codicillis poterit valere, tamen non debetur. Ulp. 1. 1 D. de jure cod. (XXIX, 7).

Si miles, qui destinaverat communi jure testari, ante defecerit quam testaretur? Pomponius dubitat. Sed cur non in milite diversum probet? Neque enim qui voluit jure communi testari, statim beneficio militari renuntiavit, nec credendus