BOEK I.

ALGEMEEN GEDEELTE.

HOOFDSTUK I.

OVER HET RECHT IN HET ALGEMEEN.

§ 7. RECHT IN OBJECTIEVEN EN RECHT IN SUBJECTIEVEN ZIN.

Recht in objectieven zin (rechtsorde, rechtsnorm, rechtsvoorschrift) is de band, die ons allen bindt, het geheel der regelen, waarnaar wij verplicht zijn onze handelingen in te richten, en tot opvolging waarvan wij door dwangmiddelen kunnen worden genoodzaakt.

Recht in subjectieven zin is de op het recht in objectieven zin steunende en daardoor beschermde bevoegdheid.

Door het woord Recht, evenals door het Latijnsche jus, worden beide begrippen aangeduid (bijv. jus nostrum non patitur eundem in paganis et testato et intestato decessisse; jus mihi est utendi fruendi).

Tegenover elk recht in subjectieven zin, tegenover elke bevoegdheid, staat eene verplichting: de inhoud van mijn recht bepaalt den omvang van uwe verplichting. Die verplichting is òf eene algemeene, negatieve van alle andere menschen om den rechthebbende in de uitoefening van zijn recht niet te storen (absolute rechten), of eene bijzondere, positieve van een bepaald persoon om iets te doen of te laten (relatieve rechten). Verg. hieronder II, § 143.

Dikwijls bevat het recht ook voor den rechthebbende tegelijkertijd een plicht (vaderlijke macht, voogdij).

Juri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen juris descendat. Est autem a justitia appellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, jus est ars boni et aequi. Ulp. 1. 1 pr. D. de just. et jure (I, 1).

Injuria ex eo dicta est, quod non jure fiat: omne enim, quod non jure fit, injuria fieri dicitur. Hoc generaliter. Specialiter autem injuria dicitur contumelia.

Interdum injuriae appellatione damnum culpa datum significatur, ut in lege Aquilia dicere solemus: interdum iniquitatem injuriam dicimus, nam cum quis inique vel injuste sententiam dixit, injuriam ex eo dictam, quod jure et justitia caret, quasi non juriam, contumeliam autem a contemnendo. Ulp. 1. 1 pr. D. de injur. (XXXXVII, 10).

Jus pluribus modis dicitur.

Praetor quoque jus reddere dicitur etiam cum inique decernit, relatione scilicet facta non ad id quod ita praetor fecit, sed ad illud quod praetorem facere convenit. Alia significatione jus dicitur locus in quo jus redditur, appellatione collata ab eo quod fit in eo ubi fit. Quem locum determinare hoc modo possumus: ubicumque praetor salva majestate imperii sui salvoque more majorum jus dicere constituit, is locus recte jus appellatur. Paul. 1. 11 D. de just. et jure (I, 1).

Exsistunt etiam saepe injuriae calumnia quadam et nimis callida (, sed malitiosa) juris interpretatione; ex quo illud „summum jus summa injuria" factum est jam tritum sermone proverbium. Cic., de off., I, 10 § 33.

§ 8. RECHT EN MORAAL.

Het recht is niet de eenige ordening, waaraan het menschelijk doen en laten is onderworpen. Andere ordenende machten zijn de gewoonte, de godsdienst, de moraal. Nadere bespreking verdient de verhouding tusschen recht en moraal. Deze moeten van elkaar onderscheiden, maar niet afgescheiden worden. Onderscheiden, want het recht omvat slechts de betrekkingen tusschen de menschen onderling en alleen die plichten, tot nakoming waarvan men door dwang kan worden genoodzaakt. Recht is datgene, wat menschen van menschen kunnen vorderen. Het recht let veelal alleen op de menschelijke handelingen, de moraal vraagt ook steeds naar de beweegredenen om daarnaar de waarde der handelingen te beoordeelen. Bij het recht staan de bevoegdheden op den voorgrond en zijn de plichten slechts secundair, bij de voorschriften der moraal treedt omgekeerd de plicht op den voorgrond. Eigenaardig is ook, dat voor de handhaving van het recht een bepaald orgaan, het Staatsgezag, aanwezig is; in hoeverre de vaststelling van het recht door datzelfde gezag geschiedt, hangt af van de kracht, in een bepaalden Staat aan het gewoonterecht toegekend.

Het gebied van het recht is enger dan dat der zedelijkheid. Niet alle plichten, die de moraal ons voorschrijft, zijn tevens rechtsplichten. Quanto latius officiorum patet, quam juris regula, zegt Seneca, deira, II, 27. Ook is het niet altijd zedelijk, van zijn recht gebruik te maken.

een

Niet afgescheiden, want er bestaat tusschen recht en zedelijkheid nauw verband. Het recht wraakt elke overeenkomst, die het verrichten eener onzedelijke daad beoogt; het verbiedt elke voorwaarde met eene onzedelijke strekking; het geeft rechtsmiddelen tegen geweld en bedrog; het maakt onderscheid tusschen goede en kwade trouw; het verbindt nadeelige rechtsgevolgen aan een onzedelijk gedrag.

Legis virtus haec est imperare vetare permittere punire. Modest. 1. 7 D. de legibus (I, 3).

Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Juris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia. Ulp. 1. 10 D. de just. et jure (I, 1).

Non omne quod licet honestum est. Paul. 1. 144 pr. D. de R. J. (L, 17).
Est aliquid, quod non oporteat, etiamsi licet. Cic., Or. pro Balbo, c. 3.

nam quae facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est. Papin. 1. 15 D. de cond. inst. (XXVIII, 7).

Cujus merito quis nos sacerdotes appellet: justitiam namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam affectantes. Ulp. 1. 1 § 1 D. de just. et jure (I, 1).

§ 9. PUBLIEK EN PRIVAAT RECHT.

Het recht splitst zich in twee hoofddeelen: publiek en privaat recht. Het publiek recht houdt zich bezig met de inrichting van den Staat en met de betrekkingen tusschen den Staat en zijne burgers als zoodanig. Het privaat recht regelt de rechtsbetrekkingen tusschen burgers onderling, alsmede die, waarin de Staat, ten opzichte van zijn vermogen, als een privaat persoon optreedt; laatstbedoelde betrekkingen waren echter in Rome in vele opzichten aan bijzondere regelen, afwijkende van het gewone privaat recht, onderworpen.

Gelijk de Instituten bijna uitsluitend het privaat recht behandelen, zoo zullen ook wij ons verder alleen tot dat deel van het recht bepalen.

Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. . . . Ulp. l. 1 § 2 D. de just. et jure (I, 1).

§ 10.

JUS CIVILE, JUS GENTIUM EN JUS NATURALE.

Volgens de voorstelling der Instituten (§ 4 I. de just. et jure I, 1; pr., § 1 en § 2 I. de jure nat. I, 2) bestaat het Romeinsche privaat recht uit drieërlei elementen. Sommige bestanddeelen zijn eigenaardig Romeinsch (jus civile), andere worden bij alle volkeren van eenige beschaving aangetroffen (jus gentium), nog andere eindelijk,' die gegrond zijn op de dierlijke natuur des menschen, komen ook bij de beesten voor (jus naturale).

Deze drieledige onderscheiding heeft veel raadselachtigs. Met name is de beteekenis van jus naturale, als recht dat aan menschen

en dieren gemeen zou zijn, vrij zonderling: dieren toch kunnen geen subject van rechten zijn. De meeste Romeinsche juristen vermelden dan ook slechts eene tweeledige onderscheiding: jus civile eenerzijds, jus gentium jus naturale anderzijds. Justinianus heeft op meer dan eene plaats, zelfs in de Instituten, dit voorbeeld gevolgd.

=

Itaque majores aliud jus gentium, aliud jus civile esse voluerunt: quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet. Cic., de off., III, 17 § 69.

Jus naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam jus istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae conjunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius juris peritia censeri. — Jus gentium est, quo gentes humanae utuntur. Quod a naturali recedere facile intellegere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit. Ulp. 1. 1 § 3, § 4 D. de just. et jure (I, 1).

. . . . Pauperies est damnum sine injuria facientis datum: nec enim potest animal injuria fecisse, quod sensu caret. Ulp. l. 1 § 3 D. si quadrup. (IX, 1). Omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utuntur; nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium est vocaturque jus civile, quasi jus proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur. Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utitur. Quae singula qualia sint, suis locis proponemus. Gajus, Inst. I § 1.

Quarundam rerum dominium nanciscimur jure gentium, quod ratione naturali inter omnes homines peraeque servatur, quarundam jure civili, id est jure proprio civitatis nostrae. Et quia antiquius jus gentium cum ipso genere humano proditum est, opus est, ut de hoc prius referendum sit. Gajus 1. 1 pr. D. de A. R. D. (XXXXI, 1).

Singulorum autem hominum multis modis res fiunt: quarundam enim rerum dominium nanciscimur jure naturali, quod, sicut diximus, appellatur jus gentium, quarundam jure civili. Commodius est itaque a vetustiore jure incipere. Palam est autem vetustius esse naturale jus, quod cum ipso genere humano rerum natura prodidit: civilia enim jura tunc coeperunt, cum et civitates condi et magistratus creari et leges scribi coeperunt. § 11 I. de rer. div. (II, 1).

De tegenstelling tusschen jus gentium en jus civile speelt in de geschiedenis van het Romeinsche Recht eene groote rol. Oorspronkelijk waren de vreemdelingen te Rome rechteloos: het Romeinsche recht gold uitsluitend voor de rechtsbetrekkingen tusschen Romeinsche burgers onderling. Toen het verkeer met de niet-Romeinen toenam en er velen te Rome kwamen wonen, begon men de rechtsbetrekkingen, met hen aangegaan, te beoordeelen naar een stelsel van rechtsregels, vrijer en ruimer van opvatting dan die van het toen geldende stadsrecht of jus civile. Dit stelsel werd het jus gentium genoemd. Waarschijnlijk is het, dat het recht, bij andere

volken in gebruik, niet zonder invloed is geweest op dit rechtssysteem. Omstreeks het jaar 247 v. C. werd er, voor de berechting van geschillen tusschen Romeinen en vreemdelingen, of tusschen vreemdelingen onderling, een afzonderlijke praetor ingesteld.

Post aliquot deinde annos non sufficiente eo praetore, quod multa turba etiam peregrinorum in civitatem veniret, creatus est et alius praetor, qui peregrinus appellatus est ab eo, quod plerumque inter peregrinos jus dicebat. Pomp. 1. 2 § 28 D. de O. J. (I, 2).

In den loop van den tijd kwam men er toe, dit minder enge en minder formalistische rechtsstelsel ook toe te passen op betrekkingen tusschen Romeinsche burgers onderling. Aanvankelijk stonden beide systemen naast elkaar en heerschte er op menig gebied van het recht een eigenaardig dualisme: naast eigendom volgens Romeinsch civielrecht had men eigendom naar jus gentium, enz. Vooral door den invloed van het Edict des Praetors en de werkzaamheid der rechtsgeleerden won de heerschappij van het jus gentium, ook in het rechtsverkeer der Romeinen onderling, meer en meer veld, en verdrong het jus civile. Justinianus heeft dit ontwikkelingsproces voltooid; jus gentium en jus civile werden bijna geheel samengesmolten; aan de rechtshandelingen, waarbij de vereischten van het jus gentium waren in acht genomen, werden dezelfde rechtsgevolgen toegekend, alsof de in vroeger tijd verlangde civielrechtelijke vereischten aanwezig waren. Zoo verhief zich het Romeinsche recht van een bekrompen nationaal stadsrecht tot een recht van wereldhistorische beteekenis.

Eene andere, meer wijsgeerige dan practische, onderscheiding was die tusschen het recht, dat geacht mag worden voort te vloeien uit de natuurlijke orde van zaken en daarom overal wordt teruggevonden, en het eigenaardige Romeinsche Recht, dat alleen te Rome wordt aangetroffen. Deze onderscheiding is met de vorige verwant, doch niet geheel daarmede gelijk te stellen. Het schijnt, dat uit eene samenvoeging van beide de drieledige verdeeling van Justinianus is ontstaan.

Sed naturalia quidem jura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta semper firma atque immutabilia permanent: ea vero, quae ipsa sibi quaeque civitas constituit, saepe mutari solent vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata. § 11 I. de jure nat. (I, 2).

Servitus autem est constitutio juris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subicitur. § 2 I. de jure pers. (I, 3).

Quod attinet ad jus civile, servi pro nullis habentur: non tamen et jure naturali, quia, quod ad jus naturale attinet, omnes homines aequales sunt. Ulp. 1. 32 D. de R. J. (L, 17).

Tegenover het jus civile stellen de Romeinen ook het jus honorarium. Met dit laatste wordt bedoeld het recht, afkomstig van de praetoren