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S. II.

ORÍGENES DEL DERECHO.

Las fuentes del Derecho en este tercer período son como en el que le antecede, el precepto positivo y el no promulgado. Continúan siendo preceptos positivos las leyes, los plebiscitos y los senado-consultos, y agrégase á ellos otro nuevo orígen, á saber, las constituciones de los emperadores.

Los decretos de las asambleas del pueblo bajo la forma de leyes ó de plebiscitos nunca fueron mas numerosos que al principio de esta época en medio de las sangrientas disensiones que dividian á los ciudadanos. Muchos de estos decretos conservaron grande importancia en el derecho civil, siendo despues objeto de las tareas de los jurisconsultos clásicos: la ley Julia y la Papia Popea fueron las mas fecundas en consecuencias.

La opinion que ha prevalecido por mucho tiempo acerca de que los decretos del pueblo habian cesado desde Tiberio, es errónea: la autoridad de Tácito cuando dice comitia è campo ad patres translata sunt no se refiere á la misma asamblea, sino á su poder, pues que avasallada la soberbia del pueblo, se sometia á la voluntad del senado, que era á su vez el reflejo de los deseos del emperador. Las formas esteriores de la autoridad del pueblo duraron aun, y en prueba de esto vemos que se hace mencion de leyes posteriores al tiempo de Tiberio. Mas á proporcion que se iba afianzando la autoridad de los Césares, se hacian raros los decretos del pueblo, hasta que desaparecieron absolutamente en tiempo de Caligula.

Al paso que iban cayendo en desuso las asambleas populares, el senado procuraba suplirlas legislando con mas frecuencia que en la época anterior sobre puntos de derecho privado, viniendo por lo tanto los senado-consultos á ser la principal fuente del derecho escrito: el senado los discute,

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pero sin oponerse jamás á la voluntad del príncipe: la historia nos presenta á todos los buenos emperadores atentos á la libertad, al prestigio y á la autoridad de esta asamblea: desde el tiempo de Caracalla cesan los senado-consultos en puntos de derecho civil.

Algunos senado-consultos llevaban el nombre de los cónsules que los proponian, como habia sucedido en tiempo de la república; otros el del emperador que los promovia ya por sí, ó ya por medio de comisarios (candidati principis), en una proposicion escrita (per epistolam), ó de palabra (ex oratione principis), y por último, alguno el del individuo que dió causa á su formacion, como sucede con el senado-consulto Macedoniano. El senado, envilecido y convertido en un instrumento del poder real que reside de hecho en el emperador, se apresura á dar su aprobacion á cuanto en su nombre se propone.

La variacion que de hecho existia en las antiguas formas del gobierno, no podia menos de aparecer en el Derecho tan luego como cesara el temor que hacia disfrazar con formas republicanas la autoridad de un monarca absoluto. Asi vemos nacer las constituciones de los príncipes, que debian con el tiempo reemplazar á todos los otros modos de espresar la voluntad soberana. Hemos ya manifestado al bosquejar la historia política de este período el artificio con que los emperadores se apoderaron del poder supremo aparentando solo ejercer las funciones anejas á las magistraturas de la antigua república: la facultad, pues, que tenian de dar edictos como magistrados, vino á ser el pretesto con que cubrieron su usurpacion legislativa. Ya en tiempo de la república el pueblo habia en cierto modo consentido estas invasiones: asi vemos que autorizó todos los actos de Sila, que aprobó los de Pompeyo despues de la guerra contra Mitrídates, y que otro tanto hizo con los de César despues de su muerte. Asi tambien vemos que por mucho tiempo se conservó la práctica de ratificar el senado los actos de los emperadores que finaban.

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Lugar es este á propósito para que hablemos de la ley Regia, puesto que segun nos dice Justiniano (1) copiando á Ulpiano, ella fué la que dió al príncipe la delegacion para legislar. No solo el contenido, sino la misma existencia de esta ley, ha sido objeto de sérias investigaciones entre los historiadores del Derecho romano; pero hoy prevalece la opinion de que la mencion que hizo Justiniano de ella no fue una interpolacion ó falsificacion de Triboniano como antes suponian autores respetables. A los testos legislativos que prueban la existencia de la ley, debemos añadir la autoridad de Dion Casio (2), la de Tácito (3) y la del jurisconsulto Gayo, cuyas instituciones (4) han venido á dar alguna luz sobre cuestion tan interesante. Por otra parte, no hay fundado motivo para suponer la interpolacion falsa de la palabra Regia en el testo de Ulpiano, que muy bien pudo acomodarse á las reminiscencias que suscitaba el poder imperial (5). No creemos por eso que el pueblo romano hiciese cesion de su soberanía en Augusto y en los que le sucedieron en el supremo poder, sino solo que á cada nuevo advenimiento al solio conferia al emperador los mismos poderes que á su antecesor, es decir, las magistraturas, que reunidas venian á formar el imperio. Corriendo el tiempo, esta renovacion periódica cesó: quedó sin embargo implícitamente como ley fundamental la autoridad soberana de los emperadores.

Ademas de los edictos, los emperadores daban decretos, esto es, pronunciaban decisiones en los negocios judiciales que se sometian á su juicio, y rescriptos, llamados tambien epistolæ, es decir, respuesta á las consultas sobre los puntos de derecho privado que se les hacian: de estos diferentes modos de espresar los príncipes su voluntad y de su fuerza respectiva hablaremos al comentar las Instituciones de Justiniano.

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No son menos interesantes las modificaciones que en este período esperimentó el derecho no escrito: la costumbre tuvo igual fuerza que en el precedente; mas los edictos de los magistrados y las respuestas de los jurisconsultos sufrieron alteraciones notables.

Los cambios que los pretores y los ediles en Roma, y en las provincias los procónsules y los propretores hicieron á veces en los edictos que habian adoptado como regla al encargarse de sus jurisdicciones, fueron, segun dice Dion Casio (1), la causa de la ley Cornelia (año 687). Esta estableció que los magistrados se arreglasen á las bases que habian fijado al entrar en sus cargos ut prætores ex edictis suis perpetuis jus dicerent; principio admitido generalmente antes por el uso, aunque no siempre observado: desde entonces el derecho honorario adquirió una fijeza de que antes carecia, si bien á pesar de la ley los edictos aun estuvieron espuestos á alteraciones. Estos edictos como una de las principales fuentes del derecho privado, fueron objetos de enseñanza y de trabajos literarios, en que al paso que se prescindia de todo lo anticuado ó caido en desuso, se esponian con método máximas, que por razon de los diversos asuntos á que se referian y de las distintas épocas en que se dictaron, parecian incoherentes. Servio Sulpicio, contemporáneo de Ciceron, fue el primero que emprendió esta obra publicando un estracto del edicto del pretor, tarea oscurecida muy pronto despues por otra mas completa de su discípulo Ofilio (2). Pero el libro mas importante acerca del derecho pretorio, es el que en tiempo del emperador Adriano publicó con el nombre de Edictum perpetuum Salvio Juliano, (año 131). Diferentes son las opiniones acerca de si esta obra fue trabajo particular del ilustre jurisconsulto, ó llegó á estar revestida de carácter legislativo. Dos constituciones de Justiniano (3) vienen en apo

(1) XXVI, 23.

(2) S. 44, ley 2., tit. II, lib. 1 del Dig.

(3) S. 18, ley 2., y S. 18, ley 3. tit. XVII, lib. VII del Cod

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yo de los que sostienen que no era un mero comentario particular, sino que por el contrario, hecho bajo los auspicios de Adriano, habia sido aprobado por un senado consulto: esta opinion nos parece la mas probable. Mayor dificultad presenta á nuestro modo de ver otra cuestion que está íntimamente enlazada con la precedente, á saber, si despues de la publicacion del edicto de Salvio Juliano permaneció subsistente en los magistrados la facultad de dar edictos. Esta quedó en nuestro concepto muy minorada, ó si se quiere parcialmente estinguida, pues no es de creer que con el solo objeto de que el edicto fuera ley por un año, se le diera la importancia de la sancion imperial y de la confirmacion del senado: asi es que en los puntos que comprendia, los actos de magistratura debian de subordinarse á la espresion de la voluntad soberana; mas esto no limitaba el antiguo derecho que tenian los magistrados respecto á lo no espresado en el edicto, y para añadir disposiciones accesorias ú otras nuevamente exigidas por las circunstancias: de este modo conciliamos los testos antiguos con las Instituciones de Gayo (1), que suponen existente esta importante atribucion de la magistratura romana. El edicto perpétuo de Salvio Juliano fue objeto de diferentes comentarios, siendo el mas notable uno del célebre Ulpiano: hoy solo quedan algunos fragmentos de esta obra legislativa.

La grande influencia que ejercian los jurisconsultos por la popularidad y la importancia de su profesion debió inspirar recelos á Augusto, que por medios indirectos, y colmando de honores á los mas preeminentes, procuró rebajar la consideracion general de que gozaban. En tiempo de la república todos tenian igual autoridad para responder en derecho á los que los consultaban; mas Augusto autorizó á algunos para que lo hicieran en su nombre, siendo sus respuestas obligatorias para los jueces: de aqui nació una gran separa

(1) S. 6. Com. 1.