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principio de la equidad, circunscrito en nuestros dias á límites mucho mas estrechos.

No fue menos fecundo orígen de derecho el llamado derecho pretorio ú honorario, que debió su nacimiento á los edictos de los magistrados, esto es, en Roma á los pretores (prætorium edictum) y á los ediles (ædilitium edictum), y en las provincias á los procónsules y propretores (edictum provinciale). Las necesidades nuevas, efecto de la mezcla de los romanos con los demas pueblos, vinieron á colocar los principios de equidad universal (jus gentium) al lado de los preceptos de su primitivo derecho (jus civile), y los magistrados son los que lenta y progresivamente hicieron esta amalgama (1), auxiliando, supliendo y corrigiendo el derecho civil (2). El modo que tuvieron de hecerlo fue por medio de sus edictos (3), cuyo objeto era establecer reglas generales que sirvieran de norma para la decision de los negocios durante la magistratura del que los daba (edicta jurisdictionis perpetuæ causa: edicta perpetua: edicta annua), sistema que al mismo tiempo que por su publicidad era un antídoto contra la injusticia, y por la generalidad de sus preceptos una prenda de imparcialidad, impedia que los tribunos detuvieran el ejercicio de la autoridad judicial en los casos particulares, pues que no habiendo interpuesto su veto á los edictos, convenian implícitamente en las reglas generales bajo que debia administrarse la justicia. El edicto anual ó perpétuo, palabras sinónimas en este caso, no era generalmente nuevo (edictum novum), sino mas bien el observado por el antecesor, adoptado en todo ó en parte con arreglo á lo que la esperiencia acreditaba (edictum translatitium). No consideramos como fuentes de Derecho los edictos repentinos (edicta specialia, perempto

(1) Teóf. §. 7, tít. II, lib. I de su Paraf.

(2) Ley 7, tít. I. lib. I del Dig.

(3) S. 10 de la ley 2., tít. II, lib. I del Dig.; §. 6 del Com. I de las Inst. de Gayo: no nos parece admisible la opinion de Cujas, Tomasio y Heinecio, que tachan de ilegales en este período los editos de los pretores. Hugo lo demuestra bien á nuestro juicio.

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ria, repentina, facta prout res incidit (1), porque solo eran disposiciones que tomaba el magistrado en casos especiales. Como á los edictos de los pretores les faltaba la fuerza legislativa, pues solo eran actos de magistratura, perdian todo su vigor al cesar en sus funciones el magistrado que los habia puesto en el album; pero como gran parte de sus disposiciones pasaban á los edictos siguientes, vinieron á formar un derecho consuetudinario.

No contribuyó menos al desenvolvimiento del Derecho la cultura de la jurisprudencia, que tiene su gérmen en este pcríodo, si bien su completo desarrollo y su carácter altamente científico corresponde al que sigue. El jurisconsulto sentado en su átrio, rodeado de sus clientes y de los que vienen á consultarle, es una especie de oráculo: los discípulos que le siguen al foro, escuchan y recogen con avidez y veneracion sus respuestas, y se preparan asi para la carrera que se les abre. Estas lecciones no tienen unidad; pero basadas sobre las Doce Tablas, que aprenden de memoria (carmen necessarium), dan la instruccion indispensable para que nuevos jurisconsultos puedan á su vez llenar el vacío de sus maestros. De este modo se forma un depósito de doctrinas obligatorias por la costumbre, que se incorporan á la legislacion como derecho no escrito; dásele el nombre de auctoritas jurisperitorum, jus receptum, sententiæ receptæ y de jus civile, cuya última frase es comun á diferentes significaciones. Cuando hablemos de la progresion científica del Derecho en este período, daremos mayor ampliacion à estas indicaciones.

S. III.

ESTADO DEL DERECHO AL FIN DEL SEGUNDO PERÍODO.

La estension de los dominios de Roma, las riquezas que confluyen á ella de los paises que subyuga, los progresos de

(1) S. Inic. de la ley 7, tít. I, lib. II; leyes 68 y 70, tít. I. lib. V del Dig.; ley 8, tit. XLIII, lib. VIII del Cod.

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la civilizacion y las relaciones con los demas pueblos, empiezan á producir una revolucion saludable en el Derecho: el esclusivismo, la austeridad de los antiguos preceptos, cede ante máximas mas generales y humanitarias; y aunque realmente existe una lucha entre los antiguos y los nuevos principios, el tránsito de unos á otros se hace insensiblemente: el derecho primitivo riguroso queda como base, pero por medios indirectos se neutralizan sus consecuencias. De este modo los romanos enlazan lo pasado y lo futuro, y á la vez conservan la veneracion á la antigüedad, é introducen las innovaciones que una nueva época reclama.

El número de los ciudadanos se aumenta de un modo estraordinario (1); estos se reparten, no solo por Italia, sino tambien por todas las provincias, aun las mas remotas (2). Entre ellos y los estrangeros hay varios grados intermedios: de aqui dimana que uno puede ser considerado como estrangero con relacion á un romano propiamente tal, al mismo tiempo que se le reputa como ciudadano con relacion á otro estrangero (3). Los estrangeros, que ocupan el primer lugar, son los latinos colonarios, clase intermedia entre los ciudadanos y peregrinos: como los primeros tienen el derecho de trasmision (jus commercii) y la capacidad de testar y de recibir por testamento entre sí mismos y con los romanos; mas al mismo tiempo no pueden contraer matrimonio civil, peculiar de los ciudadanos (jus connubii), ni participar de los derechos políticos sino cumpliendo ciertas condiciones (4).

La sociedad doméstica se modifica de un modo digno de atencion: el derecho civil y el pretorio moderan la autoridad del gefe de la familia; las formas que constituyen á la muger en la potestad del marido (manus) son menos frecuentes que antes, porque la coempcion se emplea raras veces, la confarreacion solo está en práctica entre los pontífices, y la prescrip

(1) App. De bell. civ. I, 100.

(2) Cic. Pro leg. Man. 3 y 5. (3) Hugo.

(4) Hugo, Holcio, Savigni, Giraud.

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cion (usus) parece haber desaparecido; se limitan las prohibiciones que existen para contraer matrimonio; la constitucion de las dotes influye notablemente en las relaciones conyugales; el Derecho empieza á buscar los medios de destruir el celibato y de impedir el abuso de los divorcios, escitando el interés pecuniario de los cónyuges, porque la pureza de las costumbres ha desaparecido. La tutela perpétua, á que está sujeta la muger, es casi nominal, pues solo se requiere la intervencion del guardador para la enagenacion de una cosa susceptible de mancipacion (res mancipi), y el tutor no puede negarla á no ser agnado; pero aun en este caso encuentra la muger en la misma ley el modo de eludir su cumplimiento. La tutela de los impúberos participa del movimiento progresivo, puesto que el interés de la familia no es esclusivamente tomado en consideracion al conferirla, sino tambien el del huérfano.

No menos grave y trascendental es la revolucion que se introduce en la propiedad. Al lado de la antigua propiedad civil (mancipium, dominium quiritarium) se crea otra menos esclusiva de derecho de gentes; lo que en virtud de ella se posee está in bonis: esta diferencia produce resultados interesantes en el Derecho.

Las antiguas formas de testar in calatis comitiis è in procinctu han desaparecido: consérvase aun la simbólica per æs et libram, aunque ya desnaturalizada y poco conforme á los principios que prevalecen: el derecho pretorio introduce una forma mas sencilla y que no consulta menos á la integridad de las últimas voluntades. Al mismo tiempo se cohibe la libertad absoluta del testador: este no puede desheredar á sus descendientes sin declararlo espresamente y sin manifestar la causa: si no lo hace asi, se supone que carece de razon al otorgar el testamento, porque si la tuviera no faltaria á lo que los deberes paternales le aconsejan. Mas no es solo atendido en la sucesion el parentesco civil: los vínculos de la sangre tienen ya su debida influencia, y los descendientes que han

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salido de la familia, y que por lo tanto atendido el rigor del derecho civil son escluidos de la herencia, tienen abierto un camino de equidad que el pretor les franquea; y por el contrario, se libertan los descendientes que la ley llama herederos suyos (sui hæredes) de la necesidad de admitir una herencia gravosa, usando del beneficio de abstenerse que el derecho honorario les concede.

Se aumenta considerablemente el número de los contratos: el primitivo (nexus) aunque no abolido, es reemplazado por la obligacion. El contrato literal (litterarum obligatio) manifiesta el desarrollo que la civilizacion ha tenido ya; y aunque algunas convenciones están destituidas de coaccion jurídica, el pretor disminuye su número dando fuerza á pactos que antes no la tenian. El rigor antiguo con los deudores en los adelantos de la cultura es imposible.

A las acciones de ley, combate simbólico entre los litigantes, sustituyen las fórmulas: asi la palabra accion cambia de significado, y ahora representa la facultad de reclamar lo que á uno corresponde; esta facultad, que toma su orígen en las disposiciones generales del derecho civil ó pretorio, es otorgada por el magistrado en cada caso particular. Cuando la ley calla y no da medio de obtener lo que la equidad ó la utilidad pública parece que reclaman, ó por el contrario, en su estricto rigor otorga acciones contrarias a los principios de justicia y de conveniencia general, el pretor viene á suplir su insuficiencia ó á corregir su disposicion. Asi vemos dos elementos contradictorios dominando á la vez, el uno antiguo, el otro nuevo, el uno esclusivo y riguroso, el otro general y equitativo, y nos admiramos de ver el tacto con que los romanos procuran conciliarlos.

Con mas claridad que en el período anterior aparece en este la separacion de las funciones del juez y del magistrado. El primero, revestido de funciones públicas y armado con la jurisdiccion, recibe su nombramiento del pueblo, al paso que el segundo es un ciudadano particular nombrado ó al menos