patris naturalis, transit autem in hujusmodi parentem adoptivum, in cujus personà et adoptionem plenissimam esse anteà diximus.

y pasa al ascendiente adoptivo, en cuya persona es plenísima la adopcion, como antes hemos manifestado.

ORIGENES.

Conforme con una constitucion del mismo Justiniano, que es la ley 11 tit. XLVIII, lib. VIII del Código.

Comentario.

Avo vel proavo. Se refiere á los ascendientes, porque como antes queda dicho, solo la adopcion plena, esto es, la hecha por ellos, producia el efecto mas bien de trasladar que de constituir ó disolver la patria potestad.

Apud competentem judicem.-No ante el juez pedáneo, sino ante el magistrado que era el competente para las acciones de la ley, á cuya clase correspondia la adopcion.

Transit autem.-He aquí como el hijo por este medio no se libertaba del poder paterno sino que solo cambiaba de padre civil. Lo demas que puede contribuir á la ilustracion del texto está ya dicho al tratar de la adopcion plena.

9 Illud autem scire oportet, quod, si nurus tua ex filio tuô conceperit, et filium posteà emancipaveris, vel in adoptionem dederis, prægnante nuru tua, nihilominùs quod ex eâ nascitur, in potestate tud nascitur; quod, si post emancipationem, vel adoptionem fuerit conceptus, patris sui emancipati, vel avi adoptivi potestati subjicitur (a); et quod neque naturales liberi, neque adoptivi ulló penè modo possunt cogere parentem, de potestate suà eos dimittere (b).

Conviene tener presente que si tu 9 nuera concibe de tu hijo, y estando en cinta lo emancipas ó lo das en adopcion, tu nieto sin embargo nace en tu potestad; mas si ha sido concebido despues de la emancipacion ó de la adopcion, permanece en poder de su padre emancipado, ó de su abuelo adoptivo (a). Ademas, tanto los descendientes naturales como los adoptivos, casi de ningun modo pueden obligar á sus ascendientes á que los emancipen (b).

ORIGENES.

(a) Conforme con Cayo. (§. 135, Com. I de sus Inst.)

(b) Tomado de Marciano. (Ley 31, tit. VII, lib. I del Dig.)

Comentario.

In potestate sud nascitur.-Por regla general los concebidos se reputan como nacidos para los efectos civiles (1).

Ulló penè modo.-El padre como dueño de sus hijos no podia

(1) Ley 26, tit. V, lib. I del Dig.

ser obligado á emanciparlos; puesto que por regla general ningun propietario puede ser compelido á deshacerse de su propiedad. Mas del mismo modo que en algunas ocasiones por razones de conveniencia pública, ó para cohibir los abusos del dominio, se obliga al propietario á enagenar, puede por razones análogas establecerse una emancipacion forzosa. Tres son los casos que las leyes de Justiniano marcan, estos son: si el padre prostituia el honor de la hija (1), si esponia á los hijos (2), y por último si contraia matrimonio incestuoso (3).

Comparacion de las doctrinas de este titulo con las del derecho español.

Los principios del derecho español, que han sido antes espuestos, son suficientes á hacer conocer que una parte de las doctrinas de este título es hoy inaplicable. Disolviéndose la patria potestad por el matrimonio del hijo, no puede haber lugar á tratar del modo de terminarse por la muerte del abuelo; y no reconociendo nosotros la reduccion á esclavitud, tampoco hay que considerar aquí el cautiverio y la servidumbre de la pena. Háse por otra parte hablado ya de la adopcion, que cuando es plena, única perteneciente á este lugar, traslada, mas bien que estingue, la patria potestad. Debo por lo tanto esponer como modos de disolverla la muerte natural ó civil del padre, y la muerte natural y civil, la emancipacion y la dignidad del hijo.

Los autores generalmente consideran una muerte civil en que se incurre por pena, y fundados en una ley de Partida (4) sientan la doctrina de que por ella se estingue la patria potestad. No creo que ni aun antes de la publicacion del nuevo código penal existiese una pena que llevara consigo anejo lo que se llama muerte civil, á no ser que se dé á esta palabra un sentido muy diferente del que hasta ahora ha representado. Cuando los mismos que estaban condenados á muerte podian testar; cuando por la sentencia de diez años de presidio con retencion, que era la pena mas grave de todas las corporales despues de la de muerte, no se disolvian los vínculos conyugales, ni se abria la sucesion del presidiario; cuando la pena de confiscacion estaba abolida (5), dificil es conocer qué se queria decir al ha

blar de la pena de la muerte civil. Tampoco debe considerarse como tal la interdiccion civil que, en concepto de accesoria, establece el código penal vigente (1); porque no, introduce la ficcion legal de que ha muerto el que la sufre, sino que se limita á privar al condenado á las penas principales del derecho de patria potestad, de la autoridad marital, del derecho de ejercer la tutela, de ser miembro del consejo de familia, de administrar sus bienes, y de disponer de ellos por actos inter vivos mientras dura la condena (2), limitaciones que dimanan de la necesidad en unos casos, y de la conveniencia

en otros.

No se infiera de aquí que los que pierden la cualidad de españoles continúan sometidos à las leyes nacionales en las cuestiones que se refieren á la condicion y al estado civil; por el contrario en estos negocios son estranjeros, y han de estar sujetos á las leyes del pueblo que eligen por patria adoptiva; pero esto no es una muerte civil: es solo el cambio de nacionalidad. Mas debe observarse que el delito, por grave que sea, no priva de la calidad de españoles á los que lo son segun la ley fundamental de la monarquía: esa calidad solo puede perderse por un acto voluntario (3). Pero si bien las leyes no admiten como pena la muerte civil, es indudable que como tal debe de reputarse la profesion religiosa (4).

La emancipacion es entre nosotros legal, ó voluntaria ó forzosa. Es legal la que tiene lugar por el ministerio de la ley, en virtud del matrimonio que contrae el hijo de familia. La emancipacion voluntaria es mas bien conforme con la introducida por el Emperador Anastasio que á la reformada por Justiniano, puesto que requiere la autorizacion real que se da en virtud de motivos razonables suficientemente justificados (5), debiendo intervenir el consentimiento del padre y del hijo (6). La emancipacion forzosa es efecto de un acto del padre que hace presumir su voluntad, ó de la mala conducta que observa: á la primera clase pertenece la aceptacion de una manda con condicion de emancipar: la segunda se verifica cuando contrae un matrimonio incestuoso ó sacrilego, ó da trato cruel é inhumano á sus hijos, ó hace esposicion de ellos, ó pervierte ó prostituye á las hijas, ó disipa los bienes del hijastro que, arrogado antes, hubiese llegado á la pubertad (7). La emancipacion forzosa es decretada por la autoridad judicial, escitada por los hijos y con conocimiento de causa.

Las leyes de Partida (1) fijan ciertas dignidades en virtud de las cuales los hijos se libertan del poder del padre. Desconocidas hoy, se considera que las han reemplazado todas las que llevan añeja jurisdiccionó autoridad superior en los diferentes ramos del servicio público.

Antes de terminar esta materia deberian añadirse algunas palabras acerca de la suspension de la patria potestad respecto al que sufre una pena que lleva por accesoria la interdiccion civil; pero ya he indicado poco hace lo suficiente atendida la naturaleza de esta obra.

TITULUS XIII.

De tutelis,

TITULO XIII.

De las tutelas.

Hasta aquí han tratado las Instituciones de los individuos que estan sujetos á la potestad agena: en ellos no hay para que distinguir los que pueden mirar por sí mismos y los que necesitan el auxilio de otra persona, ya por no tener desarrolladas completamente su facultades, ya por estar incapacitados de atender á sus intereses; porque el señor y el padre, en cuyo poder y guarda estan, tienen sobre ellos la vigilancia que la ley establece respecto de los que, siendo dueños de sí mismos, se encuentran física y moralmente inhabilitados para dirigir sus personas y sus intereses. De esta división de las personas empieza á hablarse en el presente título.

La institucion de la tutela romana se pierde en las tinieblas de la primitiva monarquía: Tito Livio dice que Anco Marcio nombró por tutor de sus hijos á Lucio Tarquino Prisco. Mas dejando investigaciones históricas, que nos sacarian de nuestro terreno, corresponde hablar aquí de la tutela en que se hallaban las mujeres segun el derecho antiguo, pues aunque habia desaparecido del todo en tiempo de Justiniano, este Emperador insertó en sus compilaciones legales fragmentos de jurisconsultos, y constituciones antiguas que se referian á ella, dándoles una aplicacion y sentido bien diferente de aquel en que se habian escrito.

La tutela de las mujeres ó era pupilar ó perpétua. La pupilar no se diferenciaba de la de los varones, y concluia con la pubertad: la perpétua las acompañaba por el resto de sus dias. En virtud de esta necesitaban de la autoridad del tutor, el cual, aunque no tenia la administracion de los bienes, debia intervenir en sus obli

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(1) Leyes 7, 8, 9, 10, 14, 42, 43 y 44, tit. XVIII, Part. IV.

Томо 1.

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gaciones, en las acciones que entablaban, y en las enagenaciones que hacian de las cosas que estaban en el dominio quiritario. Mas entiéndase siempre que esto se referia solo á las que no estaban en potestad del padre ó del marido, porque la tutela de las mujeres, igualmente que la de los pupilos, solo tenia lugar en las personas exentas de la potestad agena (in capite libero). Esta tutela perpétua se subdividia en testamentaria, legítima y pretoria. Llamábase testamentaria la que en postrimera voluntad el padre ó el abuelo daban á sus hijas ó nietas; el suegro á la mujer del hijo que estaba en su potestad, y el marido, como gefe de la familia, á la mujer, que habia entrado en su poder por uno de los modos solemnes que oportunamente quedan descritos: á veces el marido dejaba á su mujer la eleccion del tutor, y entonces el nombrado por esta se llamaba tutor optivus. La tutela legítima era la deferida á los agnados, la cual podia ser cedida en derecho, in jure cedi, como una cosa del dominio quiritario, y en este caso se llamaba al tutor cessitius: esta cesion, que solia tener lugar para que el agnado no estuviese sujeto á una carga perpétua, se hacia generalmente á otro agnado. La pretoria era la dada por los magistrados á falta de tutor testamentario ó legítimo, ó cuando este era menor, ó por último, si las mujeres tenian que seguir contra él un litigio.

Mas la tutela de las mujeres fue sucesivamente desapareciendo. Empezó esta decadencia por los privilegios que se acordaron á algunas mujeres ilustres para manejar por sí solas sus intereses; despues en tiempo de Augusto, se concedió igual exencion á todas las vestales; por la ley Papia Poppea se hizo estensiva à las ingénuas que hubieran dado á luz tres hijos, y á las libertinas con cuatro, beneficio que despues vino á otorgarse por gracia de los Emperadores á muchas mujeres estériles que lo impetraban. El senado-consulto Claudiano suprimió la tutela cesicia, y asi sucesivamente fue desterrándose esta clase de potestad, que aun duraba cuando la silla del Imperio se trasladó á Constantinopla, si bien habia dejado de existir mucho antes del imperio de Justiniano.

Transeamus nunc ad aliam divi— · sionem personarum. Nam ex his personis, quæ in potestate non sunt, quædam vel in tutela sunt, vel in curatione, quædam neutro jure tenentur. Videamus igitur de his, quæ in tutelâ, vel in curatione sunt: ità enim intelligemus ceteras personas, quæ neutro jure tenentur.

Pasemos ahora á otra division de las personas. Entre las no sujetas á potestad agena, unas estan en tutela, otras en curaduría y otras ni en una ni en otra. Tratemos aquí de las que estan en tutela ó curaduria; y así comprenderemos las que no lo estan.