parentibus orthodoxus constitutus senserit suum filium vel liberos non esse catholicae fidei nec in sacrosancta ecclesia communicare, in qua beatissimi patriarchae una conspiratione et concordia fidem rectissimam praedicant... licentiam habeant pro hac maxime causa ingratos eos et exheredes in suo scribere testamento.

b) für Enterbung der Aeltern nach nov. 115. cap. 4. §. 1. Si parentes ad interitum vitae liberos suos tradiderint, citra causam tamen, quae ad maiestatem pertinere cognoscitur. §. 2. Si venenis aut maleficiis aut alio modo parentes filiorum vitae insidiati probabuntur. §. 3. Si pater nurui suae aut concubinae filii sui sese immiscuerit. §. 4. Si parentes filios suos testamentum condere prohibuerint in rebus, in quibus habent testandi licentiam.... §. 5. Si contigerit aut virum uxori suae ad interitum aut alienationem mentis dare venenum aut uxorem marito vel alio modo alterum vitae alterius insidiari,... liberis esse licentiam, nihil in suis testamentis de facultatibus suis illi personae relinquere... §. 6. Si liberis vel uno ex his in furore constituto parentes eos curare neglexerint... §. 7. His casibus etiam cladem captivitatis adiungimus... §. 8. Si quis de praedictis liberis orthodoxus constitutus senserit suum parentem vel parentes non esse catholicae fidei, haec et in eorum persona tenere, quae supra de parentibus iussimus.

Ueber die Auslegung und heutige Anwendung dieser Bestimmungen vgl. Arndts im Ntslex. III. S. 895...900.

§. 602.

2) Art und Weise der Ausschließung.

Zu wirksamer Ausschließung von der Erbschaft ist erforderlich, daß im Testament der Wille des Erblassers, einen Notherben auszuschließen, bestimmt und deutlich ausgesprochen und dafür wenigstens einer der gefeßlichen Enterbungsgründe ausdrücklich angegeben sey. Unter Angabe eines wahren Enterbungsgrundes kann die Ausschließung auch bloß bedingt geschehen, sowie unter dieser Vorausseßung auch eine bedingte Einseßung des Notherben gültig ist; angemessener aber ist es, in solchem Fall den Notherben unter Bedingung einzusehen und unter der entgegengeseßten ausdrücklich auszuschließen. Auch kann die Enterbungsursache selbst bedingungsweise ausgesprochen werden, nicht nur für die Vergangenheit, sondern auch für die Zeit nach der Testamentserrichtung bis zum Tode des Testators, so daß die Enterbung gültig ist, wenn bis dahin der Notherbe sich des bezeichneten Vergehens schuldig gemacht hat. Die Enterbungsursache muß von den eingefeßten Erben als wahr erwies sen werden. Sind mehrere angegeben, so genügt der Beweis der

einen oder andern; der Beweis einer nicht angegebenen kann den mangelnden Beweis der angegebenen nicht erseßen.

Anm. Nov. 115. cap. 3. §. 14. in f. Sive igitur omnes memoratas ingratitudinis causas sive certas ex his sive unam quamlibet parentes in testamento suo inseruerint et scripti heredes nominatam vel nominatas causas vel unam ex his veram esse monstraverint, testamentum suam habere firmitatem decernimus. Cap. 4. §. 8. Si tales igitur causas vel certas vel unam ex his liberi suis testamentis inscripserint, et scripti ab eisdem heredes aut omnes aut certas aut unam ex his probaverint, testamentum in sua firmitate manere praecipimus. Vgl. §. 598. Anm. 1. Diese Vorschrift über ausdrückliche Angabe und Beweis des Enterbungsgrundes ist auch auf den Fall zu beziehen, wenn dem Notherben lettwillig der Pflichttheil verkürzt wird. Wenn aber derselbe auf weniger als den Pflichttheil eingeseßt und in Ansehung des Uebrigen auch ohne Angabe eines wahren Enterbungsgrundes ausdrücklich ausgeschlossen ist, so hat er immer nur ein Recht auf Ergänzung des Pflichttheils, nicht, wie Puchta §. 493. not. n. behauptet, das Recht der Anfechtung des Testaments. Arndts im Ntslex. VIII. S. 137. Wird ein Rechtsgeschäft unter Lebenden wegen Verletzung des Pflichttheils angefochten (§. 597.), so kommt es nur auf das Daseyn eines Enterbungsgrundes an, welches der Gegner zu beweisen hat.

2 Der Enterbung als erklärter Ausschließung einer Person von der Erbfolge bedurfte es nach älterem Rechte nur in Ansehung der sui heredes und der ihnen im prätorischen Erbrecht gleichgestellten Descendenten (liberi). Diese Exheredatio aber war formell sehr strenge bestimmt, und jeder Verstoß dagegen bedrohte die Gültigkeit des Testaments. Vgl. Arndts, Art. Enterbung, im Ntslex. III. S. 884. fg. Nach der Nov. 115., nach welcher nun die Enterbung ein in weiterem Umfang bedeutender Begriff geworden, kommen jene formellen Erfordernisse nicht mehr in Betracht. Es kommt nur darauf an, ob der Erblasser den Willen, daß der Notherbe wegen eines bestimmten Enterbungsgrundes von der Erbfolge ausgeschlossen seyn solle, deutlich an den Tag gelegt habe. Doch find die Ansichten auch hierüber verschieden; namentlich sind auch Anhänger des sog. Derogations oder Reformsystems (§. 598. Anm.), z. B. Puchta §. 493., wohl der Meinung, daß nun die Erfordernisse gültiger Enterbung wie Einsegung der sui heredes und emancipirten Kinder bezüglich aller pflichttheilsberechtigten Descendenten und Ascendenten zu beobachten seyen. Dagegen Bluntschli S. 245. fg. France S. 361. 397. fg. Arndts im Rtslex. VIII. S. 121. 144. fg. Seuffert §. 655. not. 1.

S. 603.

3) Enterbung in wohlmeinender Absicht.

Eine eigenthümliche Ausnahme von der Regel bildet der Fall, wenn der Erblasser durch die Ausschließung eines Notherben für das Beste desselben und seiner Familie zu sorgen, insbesondere 3. B. ihrer Verarmung durch zu befürchtende Verschleuderung des

Vermögens vorzubeugen beabsichtigt. Eine solche fog. exheredatio bona mente facta ist zulässig und rechtsgültig, wenn es auch an den Erfordernissen der $$. 601. 602. fehlt, vorausgeseßt nur, daß der Grund der Ausschließung vom Erblasser ausdrücklich angeführt und dessen wirklich wohlmeinende Absicht unzweifelhaft sey.

Anm. Vgl. a) L. 18. D. de lib. et post. 28. 2. Multi non notae causa exheredant filios nec ut eis obsint, sed ut eis consulant, utputa impuberibus, eisque fideicommissam hereditatem dant. L. 12. §. 2. D. de bon. lib. 38. 2. Si quis non mala mente parentis exheredatus sit... utputa pone furoris causa exheredatum eum, vel ideo, quia impubes erat, heredemque institutum rogatum ei restituere hereditatem. cf. L. 16. §. 2. D. de cur. fur. 27. 10. b) L. 25. Cod. de inoff. test. 3. 28. Filiis matrem, quae de mariti moribus secus suspicatur, ita posse consulere iure compertum est, ut eos sub hac conditione instituat heredes, si a patre emancipati fuerint... neque ei nomine filiorum inofficiosi eo modo actionem posse competere, quibus nullam iniuriam fecerit mater, sed potius putaverit providendum. c) L. 16. D. de b. p. c. t. 37. 4. Si emancipatus filius nepoti in potestate avi relicto ab extraneo herede fideicommissam hereditatem, si liberatus avi potestate fuisset, reliquisset, si suspectus avus sit, quasi consumturus bona nepotis, non esse ei dandam bonorum possessionem (contra tabulas). „In diesen verschiedenen Stellen ist unläugbar der Gedanke anerkannt, daß eine auf das wahre Beste des Notherben abzweckende testamentarische Verfügung, wenn gleich sie sonst der Regel nach eine Verletzung der über die Berücksichtigung der Notherben geltenden Bestimmungen enthalten würde, doch als wirksam aufrecht zu erhalten sey. Da nun die Novelle 115. augenscheinlich diesen Fall gar nicht berücksichtigt, sondern nur die gebässige Enterbung oder Präterition an strengere Bedingungen gebunden haben will, so ist man berechtigt, die Enterbung in guter Absicht auch jezt noch für zulässig zu halten, wenn gleich keiner von den gesetzlichen Enterbungsgründen vorliegt." Arndts im Ntslex. III. S. 901. Gleichwohl ist dies von Einigen bestritten; Unterholzner im civ. Arch. II. S. 52 fg. France S. 422...444. Bgl. dagegen vorzüglich Mühlenbruch Bd. 37. S. 391...465.

II. Recht der Geschwister.

§. 604.

Vollbürtige Geschwister und halbbürtige von der Vaterseite, consanguinei, nicht auch uterini, haben Anspruch auf einen Pflichttheil, nach Maßgabe des §. 593...595., wenn eine unehrenhafte Person zum Erben eingeseßt ist 1, vorausgeseßt, daß sie, allein oder mit andern 2, zur Intestaterbfolge berufen wären, wenn kein Testament vorläge, und daß nicht ihre Ausschließung von der Erbschaft durch besondere Gründe gerechtfertigt ist. In Erwägung

dieser Gründe sowohl, deren ausdrückliche Angabe im Testament nicht erfordert wird, als in Beurtheilung der Unehrenhaftigkeit der eingeseßten Erben ist dem richterlichen Ermessen keine feste Schranke gefeßt 3. Als gerechtfertigt ist die Ausschließung der Geschwister jedenfalls dann anzusehen, wenn sie derselbe Tadel trifft, wie die eingeseßten Erben.

1

Anm. Die Hauptstelle darüber ist L. 27. Cod. de inoff. test. 3. 28 (Constantin. a 319.). Fratres vel sorores uterini ab inofficiosi actione contra testamentum fratris vel sororis penitus arceantur: consanguinei autem, durante agnatione vel non, contra testamentum fratris sui vel sororis de inofficioso quaestionem movere possunt, si scripti heredes infamiae vel turpitudinis vel levis notae macula adspergantur, vel liberti, qui perperam et non bene merentes maximisque beneficiis suum patronum adsecuti, instituti sunt, excepto servo necessario herede instituto. Sie ist, mit erheblichen Aenderungen, combinirt aus L. 1. und 3. Theod. Cod. de inoff. test. 2. 19. Bestritten aber ist a) ob den Geschwistern wirklich ein Pflichttheilsrecht, und nicht vielmehr ein Ereptionsrecht wegen Unwürdigkeit der eingesetzten Erben zustehe? Marezoll in Linde's Ztschr. I. S. 185. fg. Vgl. dagegen §. 1. J. h. t. 2. 18. L. 1. D. h. t. 5. 2. L. 21. Cod. h. t. 3. 28. nov. 1. praef. §. 2. b) ob die Erhöhung des Pflichttheils nach nov. 18. cap. 1. auch für Geschwister gelte? vgl. §. 593. c) ob nicht nach nov. 118. cap. 3. auch den uterinis dasselbe Recht beizulegen sey? Dagegen L. 1. D. cit. L. 21. Cod. cit. vgl. mit L. 15. §. 2. Cod. de legit. hered. 6. 58.

2 Anderer Meinung sind viele (z. B. Puchta §. 488. not. g.) für den Fall der Concurrenz mit Ascendenten, welchen als unbedingt Pflichttheilsberechtigten die Geschwister immer nachstehen sollen; allein ein erheblicher Grund dafür ist nirgend angeführt worden; kränkend für die Geschwister ist es auch, wenn neben Ascendenten an ihrer Statt verächtliche Subjecte zu Erben eingesetzt sind. Wenn indessen zugleich Ascendenten gegen Nov. 115. übergangen sind und von ihrem Recht Gebrauch machten, so tritt nun auch für die Geschwister Intestaterbfolge ein. Arndts im Rtslex. VIII. S. 158 fg.

L. 5. D. de inoff. test. Verbi de inofficioso vis illa est: docere immerentem se et ideo et indigne praeteritum vel etiam exheredatione summotum. Speciell anerkannt sind einige Ausschließungsgründe in nov. 22. cap. 47. pr. (vgl. §. 520. Anm. 2. h.) und in nov. 115. cap. 3. §. 12. 13. (vgl. §. 601. Anm. 2. a.). Die übrigen Enterbungsgründe der nov. 115. können dem richterlichen Ermessen ebenfalls als Anhaltpunkte dienen. Vgl. Seuffert's Arch. VII. 340. 341.

$. 605.

Ist den Geschwistern, bei Einsegung einer verächtlichen Person, nichts hinterlassen, so können sie mit der querela inofficiosi testamenti bas Testament anfechten a, hoc colore quasi non

a L. 27. Cod. h. t. 3. 28.

sanae mentis testator fuerit b. Sie geht gegen den eingeitzten Erben, nachdem dieser die Erbschaft erworben hat ©, worüber a nach Ablauf von 6 Monaten, wenn beide Parteien in derselben Provinz wohnen, sonst nach einem Jahre zur Erklärung angehalten werden kann; sodann auch gegen dessen Universalsuccessor *, geze den Universalfideicommissar, dem jener die Erbschaft_restituirt bat', gegen den Eripienten ; und wer sonst anstatt des eingeseßten Erben die zunächst diesem angetragene Erbschaft bekommt ». Sie geht, wenn nicht schon angestellt oder doch durch erklärte Annahme der Erbfolge gegen das Testament vorbereitet, auf die Erben nicht über1, ve jährt in 5 Jahren nach Antritt der Erbschaft, und wird ausze schlossen durch Anerkennung des Testaments1 oder erklärten VerzichtTM, also auch durch Vergleich mit dem eingeseßten Erben ". Sind meh rere dazu berechtigt, von denen einer ausfällt, so tritt Anwachsungé recht für die übrigen ein, und wenn die Querel von den zunäci berufenen vollbürtigen Geschwistern nicht angestellt wird oder ohne Erfolg, so können nun die halbbürtigen (burch successio in querelam) dazu gelangen P.

Der Erfolg der Klage, wenn der Kläger obstegt 2, beṛeht darin, daß dem Testament durch das richterliche Urtheil alle Kraft benommen wird, als ob es von einem Unfähigen errichtet wäre§, also nicht bloß Erbeinseßungen, sondern auch Vermächtnisse und andere Bestimmungen ungültig sind 3, was auch durch die Codicillars clausel nicht abgewendet wird. Es tritt Intestaterbfolge ein, jedes mit Ausschluß anderer ebenfalls zur Querel berufener Personen, welche diese versäumt oder damit nicht obgestegt haben s. Wenn aber Mehrere zu Erben eingesezt sind und der Verleßte nur gegen einen derselben klagt oder gewinnt, so wird das Testament auch nu zum Theil rescindirt; es tritt zum Theil testamentarische, zum Theil Intestaterbfolge ein', und die nicht theilbaren Verfügungen bleiben ganz gültig ", insbesondere bleibt auch die im Testament enthaltene

b L. 2. 5. D. h. t. 5. 2.

L. 8. §. 10. D. eod. d L. 36. §. 2. Cod. eod. §. 509. not. I. . L. 10. Cod. eod. f L. 1. Cod. eod. arg. L. 40. a. d. §. 520. h cf. §. 512 ...544. L. 20. pr. D. de b. p. c. t. 37. 4. i L. 6. §. 2. L7. 8. pr. D. h. t. 5. 2. k L. 16. 34. in f. 36. §. 2. Cod. eod. cf. L. 8. §. 17. L. J D. eod. L. 2. Cod. in quib. caus. i. i. r. 2. 41. 1 L. 8. §. 40. L. 31. §. 3. 4. L. N pr. D. h. t. 5. 2. in L. 17. pr. D. h. t. L. 34. Cod. h. t. cod. 0 L. 17. pr. L. 23. §. 2. D. h. t. §. 1. L. 28. in f. eod. L. 43. eod. pr. 23. §. 2. eod. (not. o.). L. 13. Cod. b. t. 3. 28.

L. 35. §. 4. Col. 9 L. 8. §. 46. L. E

P L. 31. pr. eod.

cf. L. 8. §. 8. L. 19.

L. 15. §. 2. L. 25. §. 1. eod.

eod. L. 16. pr. cf. §. 470