an; Thibaut Vers. I. 12. arg. L. 12. §. 3. L. 13. §. 2. D. de adm. tut. 26. 7. L. 4. D. ubi pupill. 27. 2. L. 1. §. 2. D. de tut. act. 27. 3........ Sed nonnullos casus posse existere, quibus sine reprehensione tutor auctor fit pupillo ad diminuendum, decreto scilicet interveniente; veluti si matri aut sorori, quae aliter se tueri non possunt, tutor alimenta praestiterit; nam cum bonae fidei iudicium sit, nemo feret aut pupillum aut substitutum eius querentes, quod tam coniunctae personae alitae sint. Quinimo per contrarium putat posse cum tutore agere, si tale officium praetermiserit. Dagegen Müller im civ. Arch. XIII. 13. Puchta §. 316. „Diese Stellen enthalten nichts davon, die leßte vielmehr das Gegentheil.“ (?) Dies ist nicht bloß auf die Enterbungsgründe nach nov. 115. einzuschränten: Puggé im Rh. Mus. III. S. 559. fg. Drittes Capitel. Von Sicherung der Forderungen durch Bürgschaft. S. 349. I. Begriff der Bürgschaft. Für die Verwirklichung einer Forderung kann dem Gläubiger eine größere Sicherheit dadurch gewährt werden, daß außer dem eigentlichen Schuldner (Hauptschuldner, principalis debitor) noch ein Andrer zu derselben Leistung nebenbei (accessorisch) verpflichtet wird. Eine vertragsmäßige Verpflichtung dieser Art heißt Bürg schaft, Verbürgung 1. Sie unterscheidet sich von der Bestärkung einer Obligation durch den Schuldner (§. 240.) darin, daß noch ein Andrer, als dieser selbst, für die Erfüllung der Verbindlichkeit desselben einsteht; von dem allgemeinen Charakter der solidarischen und Correalobligationen (§. 213...215.) dadurch, daß die Verpflichtung des Bürgen im Verhältniß einer accessorischen zu der des Hauptschuldners steht und diese vorausseßt, während sonst mehrere Personen gleichmäßig und selbstständig als Hauptschuldner zu dem selben Gegenstande verpflichtet erscheinen 2. Anm. Vgl. überhaupt: die Bürgschaft, nach gemeinem Civilrecht, historisch und dogmatisch dargestellt von W. Girtanner, in 3. Abth. Jena 1850. 51. 2 Die Eingehung einer Correalschuld kann allerdings materiell immerhin eine Verbürgung des einen für den andern Correalschuldner oder beider für einander gegenseitig bezwecken und enthalten, indem Jemand, den das Schuldverhältniß seinem Grunde nach eigentlich gar nicht oder nur zum Theil angeht, gleichwohl für das Ganze sich verpflichtet. Aber eine Bürgschaft im eigentlichen Sinne ist dies nicht, sofern nicht dem Gläubiger gegenüber der eine als Hauptschuldner, der andere als accessorisch Verpflichteter auftritt. Girtanner S. 315. fg. vgl. Bekker proc. Consumption S. 218. 222. II. Formen der Verbürgung. A. Nach römischem Recht. с $. 350. 1) Fideiussio a. Die vorzüglichste Form der Verbürgung nach römischem Recht ist die fideiussio a, b. i. eine in Stipulationsform 1 eingegangene Verpflichtung, für die Zahlung der Schuld eines Andern einzustehen ". Als accessorische Obligatio ist sie bedingt durch das Daseyn einer Hauptschuld, wie immer dieselbe entstanden seyn möge, obwohl die Stipulation schon im voraus für eine fünftige Hauptschuld geschehen kann. Auch ist die Fidejuffio für eine naturalis obligatio vollkommen gültig 8, und kann also der Fidejussor wirksamer verpflichtet werden, als der Hauptschuldner 2. Aber die Fidejussio ist ungültig, wenn sie unbedingt für eine bedingte Schuld eingegangen wird, oder unter einer andern Bedingung als diese, falls jene früher in Erfüllung gehti, desgleichen, wenn sie auf etwas Anderes oder auf Mehr, als die Hauptschuld gerichtet ist, oder in anderer Beziehung, z. B. rücksichtlich der Zeit- oder Ortsbestimmung, beschwerender als diese (fideiussio in duriorem causam) ist m, während umgekehrt eine erleichternde Abweichung von dem Inhalt der Hauptschuld (fideiussio in leviorem causam) zulässig ist 3. Die gültige Fidejussio erzeugt eine actio ex stipulatu gegen den Fidejuffor, der vergleichbar einem Correus des Hauptschuldners verpflichtet ist ". Cod. 8. 41. Inst. de fideiussoribus. 3. 20. Dig. de fideiussoribus et mandatoribus. 46. 1. pr. J. h. t. L. 1. §. 8. D. de O. et A. 44. 7. §. 5. J. h. t. L. 70. §. . D. h. t. . L. 1. 2. L. 8. §. 1 .3. 5. 6. D. h. t. cf. L. 4. pr. L. 8. §. 12. cod. f L. 6. §. 2. L. 57. D. eod. §. 3. J. h. t. L. 6. §. 2. L. 7. L. 16. §. 3. 4. eod. §. 1. J. h. t. h L. 8. §. 7. D. h. t. i L. 70. pr. §. 1. eod. D. eod. cf. a) L. 70. §. 2. eod. B) L. 8. §. 8. eod. 7) L. 38. pr. vgl. mit L. 8. 1 §. 5. J. h. t. L. 8. §. 7...10. L. 16. §. 1. 2. L. 34. D. h. t. §. 10. eod. L. 4. §. 1. D. h. t. cf. L. 116. D. de V. O. 45. 1. k L. 42. Anm. 'Die gewöhnliche Formel der Stipulation zu diesem Zweck war: Idem fide tua esse iubes? mit der Antwort: fide mea iubeo; daher der Name fideiussio. Gai. III. 116. IV. 137. cf. §. 7. J. h. t. L. 8. pr. D. h. t. L. 12. Cod. h. t. L. 10. Cod. de contrah. stip. 8. 38. Eine allgemeinere Benennung ist adpromissor. L. 43. D. h. t. L. 5. §. 2. D. de V. O. 45. 1. Ueber sponsio und fidepromissio als besondere Formen der Bürgschaft durch Stipu, lation (adpromissio) im ältern Recht vgl. Gai. III. 115...127. Im Justianischen Recht sind diese mit ihren Eigenthümlichkeiten verschwunden. Spondere, sponsor (sc. pro alio) kommt darin als gleichbedeutend mit fideiubere und fideiussor vor. L. 26. Cod. h. t. §. 8. J. de mand. 3. 26. Anderwärts ist jenes gestrichen oder dafür letzteres interpolirt. L. 16. pr. D. h. t. L. 48. pr. D. de min. 4. 4. cf. Pauli sentt. I. 9. §. 5., §. 3. J. quib. mod. toll. obl. 3. 29. cf. Gai. III. 117. Girtanner S. 4. fg. S. 103. fg. vgl. Bekker a. a. C. S. 182. fg. 2 Ob auch die Fidejussio für eine ganz ungültige Schuld wirksam jey? vgl. L. 25. D. h. t. Marcellus scribit: Si quis pro pupillo sine tutoris auctoritate obligato prodigove vel furioso fideiusserit, magis est, ut ei non subveniatur, quoniam his mandati actio non competit: mit L. 6. D. de V. O. 45. 1.... „et ideo nec fideiussor pro eo (sc. cui bonis interdictum est) intervenire potest, sicut nec pro furioso"; und darüber Girtanner S. 21. fg. 3 L. 8. §. 7. D. h. t. Illud commune est in universis, qui pro aliis obligantur, quod, si fuerint in duriorem causam adhibiti, placuit, eos omnino non obligari; in leviorem plane causam accipi possunt, propter quod in minorem summam recte fideiussor accipietur. Item accepto reo pure, ipse ex die vel sub conditione accipi potest; enimvero si reus sub conditione sit acceptus, fideiussor pure, non obligabitur. Vgl. Gai. III. 126. In eo iure quoque iuris par conditio est omnium, sponsorum, fidepromissorum, fideiussorum, quod ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam debet is, pro quo obligantur, etc. Girtanner S. 27. fg. Bekker S. 195. fg. S. 351. 2) Das sogenannte constitutum debiti alieni. Nach prätorischem Recht erzeugte auch die formlose Zusage, für eine bestehende Schuld, eine fremde oder eigene, Zahlung zu leisten, eine Klage auf Erfüllung, actio constitutae pecuniae oder constitutoria ; nach dem Edict freilich nur in dem Fall, wenn der Schuldgegenstand in vertretbaren Sachen bestand, und in gewissen Fällen ́mit Beschränkung auf ein Jahr, welche beide Dig. de pecunia constituta. 13. 5. Cod. 4. 18. cf. Theophil. ad §. 8. J. de action. Beschränkungen aber durch Instinian beseitigt find b. Eine solche Zu sage, in Betreff der Schuld eines Andern gegeben, das sog. constitutum debiti alieni, enthält nun auch eine Bürgschaft, ähnlich der Fidejuffio. Mit dieser stimmt jenes darin überein, daß es eine Obligatio vorausseßt, die wenigstens als naturalis besteht, und daß es neben dieser, ohne sie aufzuheben, eine neue (accessorische) Obligatio des Constituenten begründet, die auch nicht auf mehr, als die erste, gehen kann. Es unterscheidet sich aber von der Fidejussio dadurch, daß es keine bestimmte Form der Willenserklärung erfordert '; daß es nicht, wie die Fidejussio, ungültig ist, wenn unbedingt Zahlung einer bedingten Schuld oder wenn ein höherer Betrag als der der Hauptschuld versprochen ist, vielmehr stillschweigend im einen Fall die Bedingung ergänzt, im andern der Betrag herabgesezt wird; sodann daß durch Constitutum die Zahlung auch an einem andern Orte und in einem frühern Zeitpunkte, oder einem andern, als dem bisherigen Gläubiger zugesagt, und selbst etwas anderes als der Gegenstand der Hauptschuld gültig versprochen werden kann 1. k Anm. Nach L. 18. §. 1. D. h. t. enthielt das Edict die Worte: eamque pecuniam, cum constituebatur, debitam fuisse. Darnach mußte, buchstäblich genommen, die Schuld schon zur Zeit des Zahlungsversprechens bestehen; vgl. L. 1. §. 8. eod. L. 35. D. de fideiussor. 46. 1. Daher auch die Streitfrage: an pro debito sub conditione vel in diem constituto eam possibile esset fieri et an pure constituta pecunia contracta valeret? die aber im Just. Recht bejahend entschieden ist. L. 2. Cod. h. t. L. 19. pr. D. h. t. Nach L. 2. Cod. cit., zumal nach den Worten des pr. in f., „et sit pecuniae constitutae actio omnes casus complectens, qui et per stipulationem possunt explicari“, kann in Beziehung auf obigen Punkt eine Verschiedenheit zwischen Constitutum und Fidejussio (§. 350. not. f.) nicht wohl mehr angenommen werden. Girtanner S. 47. fg. S. 105. fg. §. 352. 3) Das sog. mandatum qualificatum oder der Creditauftrag. Wer Jemanden den Auftrag ertheilt, einem Andern Credit zu geben, d. h. entweder mit demselben ein Rechtsgeschäft erst L. 1. §. 1. 6...8. L. 3. §. 1. L. 18. §. 1. D. h. t. f L. 14. §. 3. h L. 11. §. 1. D. L. 21. §. 1. eod. h. t. cf. L. 1. * L. 5. §. 2. b L. 2. Cod. h. t. L. 18. §. 3. cf. L. 23. pr. eod. eod. L. 19. pr. §. 1. eod. L. 2. §. 8. L. 2. eod. i L. 3. §. 2. L. 4. 5. pr. eod. cf. eod. cf. L. 7. §. 1. cod. 1 L. 1. §. 5. D. h. t. cf. L. 14. §. 1. 2. eod. einzugehen, wodurch er dessen Gläubiger wird, z. B. ein Darlehen zu geben, oder auch nur die Betreibung einer ihm schon zustehenden Forderung hinauszuschieben ↳, der haftet jenem als Mandator dafür, daß ihm nach Befolgung des Auftrags Bezahlung seiner Forderung zu Theil werde c. Diese Wirkung tritt auch ein, wenn gleich de Mandator bei der Erfüllung des Auftrags kein Interesse hatte, wenn er nur den Willen an den Tag gelegt hat, für die Gefahr des Creditgebens einzustehen, und so selbst, wenn auch der Mandatar ohnehin Credit geben wollte. So kann auch in Form des Mandats in der That eine Bürgschaft für die fünftige oder schon bestehende Schuld eines Andern übernommen werden. Die Klaze gegen einen solchen Bürgen ist die actio mandati contraria. Seine Verbindlichkeit ist rücksichtlich ihres Inhalts wie ihrer Voraussegungen überhaupt nach den Grundsäßen vom Mandat zu beurthei len, wornach ihm denn auch umgekehrt mandati directa actio zustehen kann. In Wahrheit aber ist auch sie, gleich der Obligatio des Fidejussor und Constituenten, eine accessorische, indem das Mandatsverhältniß eine Obligatio dieses Inhalts eben nur unter Voraussetzung des Entstehens oder Vorhandenseyns der Schuldver bindlichkeit eines Andern, die insofern als die Hauptschuld erscheint, hervorbringt 2. Anm. Die wesentliche materielle Gleichheit des Creditauftrags und da Fidejussio gibt sich zu erkennen in der häufigen Zusammenstellung des mandator und fideiussor, z. B. in der rubr. tit. Dig. de fideiussoribus et mandato ribus. 46. 1. und Cod. 8. 41., und wird im Allgemeinen ausgesprochen in L. 32. D. mand.......... In summa quicunque contractus tales sunt, ut (quicunque) eorum nomine fideiussor obligari possit, et mandati obligationem consistere puto: neque enim multum referre, praesens quis interrogatus fideiubeat an absens mandet. Daher wird auch der Auftrag, zu fidejubiren, durch ein sog. mandatum qualificatum erfüllt. L. 62. §. 1. D. 1. c. cf. Basil. XIV. 1. cap. 62. §. 1. 2 Allerdings kann der Mandant auch verbindlich werden, wenn er Auftrag zu einem Geschäft gab, das durchaus keine Forderung des Mandatars erzeugt, z. B. mit einem Wahnsinnigen oder Verschwender. Aber hier kann denn auch nicht von Haftung des ersten für eine Forderung des leßten (§. 349.) die Rede a §. 6. J. de mand. 3. 26. L. 6. §. 4. L. 12. §. 13. D. mand. 17. 1. cf. L. 13. pr D. de minor. 4. 4. b L. 12. §. 14. D. eod. L. 12. §. 14. L. 21. in f. eod. cf. L. 28. eod. L. 6. §. 4. cit. L. 24. D. de fideiuss. 46. 1. L. 48. §. 1. mand. 17. 1. (§. 291. Anm.). L. 71. §. 2. D. de fideiuss. 46. 1. L. 32. D. mand. 17. 1. L. 6. L. 12. §. 13. in f. eod. h L. 12. §. 11...14. eod. L. 27. §. 5. eod. §. 4. eod. |