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si fideiussor reum heredem scripserit? Confundetur obligatio secundum Sabini sententiam, licet Proculus dissentiat.

G. Durch Wegfallen des Inhalts der Obligatio.
1) Durch Unmöglichkeit der Erfüllung '.
S. 274.

a) Im Allgemeinen.

с

Die Obligatio wird aufgehoben, wenn und insoweit (§. 253.) die Erfüllung derselben durch Zufall, d. h. ohne Verschulden des Verpflichteten (§. 250.), unmöglich wirda, es sey denn durch Verzug boder durch besondere Festseßung die Haftung selbst für den Zufall begründet. Daher erlischt die Obligatio auf einen individuell bestimmten Gegenstand durch dessen nicht durch Verschulden des Verpflichteten herbeigeführten Untergang ; die Leistung eines nur der Gattung nach bestimmten Gegenstandes dagegen bleibt immer möglich, wenn auch dem Schuldner Sachen dieser Gattung zu Grunde gegangen sind 2. Eine alternative Obligatio erlischt aus diesem Grunde erst dann, wenn alle alternativen Leistungen unmög lich geworden sind, es mag dem Gläubiger oder dem Schuldner die Wahl zugestanden haben 3.

Anm. Vgl. im Allgemeinen: Fuchs zur Lehre vom periculum bei Obl. im civ. Arch. XXXIV. 5. 10. 17., Mommsen Beitr. zum Obligationenrecht, 1. Abth. „die Unmöglichkeit der Erfüllung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verhältnisse.“ Braunschweig 1853., insbesondere S. 228. fg., und darüber Windscheid in der Heidelb. krit. Ztschr. II. S. 106...145. Hierauf beziehen sich die beiden Rechtsregeln: Species perit ei cui debetur, oder: Debitor speciei liberatur interitu rei; und: Genus perire non censetur. Eine Anwendung der leßten enthält L. 11. Cod si cert. pet. 4. 2. in dem Saße: Incendium aere alieno non exuit debitorem. Unrichtig die Negel: casum sentit dominus, die gleichwohl noch in einem neuesten Entw. e. bürg. Gesetzbuches als Grundregel aufgestellt ist. Wächter im civ. Arch. XV. 6. 9. und in seiner Beurtheilung des Entw. eines bürg. Geseßb. f. d. Königr. Sachsen S. 128. fg., vgl. Mommsen a. a. D. S. 237. fg. Richtiger als Regel: Casus a nullo praestantur.

3 Hierbei kommt noch in Betracht: a) Möglichkeit der Wahl zwischen dem

L. 23. D. de R. J. L. 18. pr. D. commod. 13. 6. L. 92. 98. §. 8. D. de solut. 46. 3. cf. L. 31. pr. D. de act. emti. 19. 1. b L. 23. D. de V. O. 45. 1. §. 251. not. d. e. Anm. 2. §. 3. J. de emt. vend. 3. 23. L. 78. §. 3. D. de contrah. emt. 18. 1. L. 9. §. 2. D. locati. 19. 2. §. 2. J. quib. mod. re contrah. obl. 3. 14.

L. 1. §. 4. act. 4. 24.

6. D. de O. et A. 44. 7. L. 33. 37. D. de V. O. 45. 1. L. 9. Cod. de pign. L. 1. §. 4. cit. L. 42. D. de iure dot. 23. 3.

eo quod certo loco. 13. 4. L. 10. in f. L. 11. D. de iure dot. 23. fundo dot. 23. 5. cf. L. 32. pr. D. de cond. indeb. 12. 6. L. 16.

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f L. 2. §. 3. D. de 3. L. 9. §. 2. D. de

D. de V. O. 45. 1.

noch vorhandenen Gegenstande und dem Werthe des untergegangenen? L. 2. §. 3. D. 13. 4. Qui Stichum aut Pamphilum promittit, eligere posse quod solvat, quamdiu ambo vivunt: ceterum ubi alter decessit, extingui eius electionem, ne sit in arbitrio eius, an debeat, dum non vult vivum praestare, quem solum debet. L. 47. §.3. D. de legat. I. Sed si Stichus aut Pamphilus legetur, et alter ex his vel in fuga sit, vel apud hostes, dicendum erit praesentem praestari aut absentis aestimationem; totiens enim electio est heredi committenda, quotiens moram non est facturus legatario. Qua ratione placuit, et si alter decesserit, alterum omnimodo praestandum, fortassis vel mortui pretium. b) Einfluß der Mora oder Culpa des Schuldners? L. 47. §. 3. cit. L. 95. pr. §. 1. D. de solut. Stichum aut Pamphilum, utrum ego velim, dare spondes: altero mortuo, qui vivit solus petetur, nisi si mora facta sit in eo mortuo, quem petitor elegit; tunc enim perinde solus ille, qui decessit, praebetur, ac si solus in obligationem deductus fuisset. §. 1. Quodsi promissoris fuerit electio, defuncto altero, qui superest, aeque peti poterit. Enimvero si facto debitoris alter sit mortuus, cum debitoris esset electio, quamvis interim non alius petit potest, quam qui solvi etiam potest, neque defuncti offerri aestimatio potest, si forte longe fuit vilior, quoniam id pro petitore in poenam promissoris constitutum est: tamen si et alter servus postea sine culpa debitoris moriatur, nullo modo ex stipulatu agi poterit, cum illo in tempore, quo moriebatur, non commiserit (in) stipulationem. Sane quoniam impunita non debent esse admissa, doli actio non immerito desiderabitur. c) Einfluß der Morao der Culpa des Gläubigers? L. 105. De de V. O. Stipulatus sum, Damam aut Erotem servum dari; cum Damam dares, ego, quominus acciperem, in mora fui; mortuus est Dama: an putes, me ex stipulatu actionem habere? Respondit: secundum Massurii Sabini opinionem puto te ex stipulatu agere non posse; nam is recte existimabat, si per debitorem mora non esset, quominus id quod debebat solveret, continuo eum debito liberari. L. 55. D. ad leg. Aquil. 9. 2. Stichum aut Pamphilum promisi Titio; quum Stichus esset decem millium, Pamphilus viginti, stipulator Stichum ante moram occidit; quaesitum est de actione legis Aquiliae. Respondi: quum viliorem occidisse proponitur, in hunc tractatum nihilum differt ab extraneo creditor. Quanti igitur fiet aestimatio? utrum decem millium, quanti fuit occisus, an quanti est, quem necesse habeo dare, id est, quanti mea interest? Et quid dicemus, si et Pamphilus decesserit sine mora? Iam (Hal: num) pretium Stichi minuetur, quoniam liberatus est promissor? Et sufficiet, fuisse pluris, quum occideretur, vel intra annum. Ueberhaupt vgl. Vang. III. §. 569. Anm. 2. Mommsen S. 308. fg.

§. 275.

b) Insbesondere bei gegenseitigen Obligationen.

Bei diesen findet die Regel des vorigen §. bezüglich der beiderseitigen Verbindlichkeiten Anwendung. Dabei aber entsteht die Frage,

ob der von seiner Verbindlichkeit Befreite nichtsdestoweniger die Gegenleistung verlangen, das als Gegenleistung Empfangene behalten könne? Diese Frage ist bei Tauschverträgen, die durch bloße Einwilligung vollkommen verbindlich abgeschlossen sind, der Natur der Sache gemäß zu bejahen a. So wenig im Fall sofortiger Vollziehung eine Partei das Empfangene einbüßen würde, weil das von ihr Gegebene bei dem Empfänger zu Grunde geht, ebensowenig fann der rechtmäßige Aufschub der Vollziehung diese Wirkung haben, der Schuldner wird befreit und erhält die Gegenleistung" 1. Soll jedoch die Gegenleistung die Vergeltung seyn für die Zeit des Gebrauchs eines Gegenstandes, wie bei der Miethe, so besteht zwar der Anspruch auf jene fort, wenn dem dazu Verpflichteten durch einen ihn betreffenden Zufall der Gebrauch vereitelt wird b, nicht aber auch, wenn ihm wegen eines den Gegenstand betreffenden Zufalls der Gebrauch nicht gewährt werden kann, entsprechend der Zeit, für welche dieser Fall eintritt 2.

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Anm. 1 Puchta §. 302. Im R. R. ist dieses deutlich anerkannt in Beziehung auf den Kaufvertrag; vgl. not. e., insbesondere L. 34. §. 6. cit. Si emtio ita facta fuerit: est mihi emtus Stichus aut Pamphilus, in potestate est venditoris, quem velit dare, sicut in stipulationibus. Sed uno mortuo, qui superest dandus est; et ideo prioris periculum ad venditorem, posterioris ad emtorem respicit; sed et si pariter decesserunt, pretium debebitur; unus enim utique periculo emtoris vixit. Idem dicendum est, etiamsi emtoris fuit arbitrium, quem vellet habere, si modo hoc solum arbitrio eius commissum sit, ut, quem voluisset, emtum haberet, non et iliud, an emtum haberet. Sehr verschieden aber sind die Ansichten darüber, aus welchem Grunde diese Regel beim Kaufe angenommen und in wiefern sie daher auch auf andere gegenseitige Obligationsverhältnisse anzuwenden sey ? Wächter a. a. D. Vang. §. 591. Fuchs a. a. D. S. 112. fg. 397. fg. Mommsen . 329. 345. fg. Windscheid S. 135. fg. Bei unbenannten Contracten war sie nach R. R. schon durch deren eigenthümliche Natur (§. 235.) sehr eingeschränkt; da diese aber im heutigen Rechte nicht mehr besteht, so kommt es nur darauf an, ob jene ihrem Inhalt nach dem Kaufvertrage in der fraglichen Beziehung gleichzustellen? Fuchs S. 388. fg. Mommsen S. 387. fg. Windscheid S. 142.

2 Dieser Satz steht fest in Beziehung auf die Miethe von Sachen (not. c.), streitig aber ist es, wie es sich mit der Gegenleistung für versprochene Dienstverrichtung oder Arbeit verhalte, wenn die lezte dem Verpflichteten durch Zufall

L. 34. §. 6. D. de contrah. emt. 18. 1. L. 5. §. 2. D. de rescind. vend. 18. 5. L. 8. pr. D. de periculo. 18. 6. L. 6. Cod. eod. 4. 48. cf. L. 12...14. pr. D. I. c. L. 33. D. locati. 19. 2. barg. L. 19. §. 9. L. 38. D. locati. 19. 2. L. 9. §. 1. 4. L. 19.

§. 6. L. 30. §. 1. L. 33. D. eod. cf. L. 15. 27. eod.

in seiner Person unmöglich wird? Vgl. a) L. 15. §. 6. D. loc. Item cum quidam nave amissa vecturam, quam pro mutua (Hal. pro invecto nauta) acceperat, repeteret, rescriptum est ab Antonino Augusto, non immerito procuratorem Caesaris ab eo vecturam repetere, quum munere vehendi functus non sit: quod in omnibus personis similiter observandum est. b) L. 19. §. 9. eod. Cum quidam exceptor operas suas locasset, deinde is, qui eas conduxerat, decessisset, Imp. Antoninus cum Divo Severo rescripsit ad libellum exceptoris in haec verba: cum per te non stetisse proponas, quominus locatas operas Antonio Aquilae solveres, si eodem anno mercedes ab alio non accepisti, fidem contractus impleri aequum est. §. 10. Papinianus quoque lib. IV. respons. scripsit, diem functo legato Caesaris, salarium comitibus residui temporis praestandum, modo si non postea comites cum aliis eodem tempore fuerunt (cf. L. 4. D. de off. adsess. 1. 22.) c) L. 38. eod. Qui operas suas locavit, totius temporis mercedem accipere debet, si per eum non stetit, quominus operas praestet. §. 1. Advocati quoque, si per eos non steterit, quominus causam agant, honoraria reddere non debent. d) L. 1. §. 13. D. de extraord. cogn. 50. 13. Divus Severus ab heredibus advocati mortuo eo prohibuit mercedem repeti, quia per ipsum non steterat, quominus causam ageret. Nach der letzten Stelle geben manche allgemein auch dem selbst Verhin derten noch Anspruch auf die Gegenleistung, z. B. Mühlenbruch §. 365. not. 7. 10. Fuchs a. a. D. S. 403. fg.; Andere dagegen finden darin nur eine singuläre Bestimmung über Advocatenlohn. Vang. a. a. D. Puchta §. 302. not. 7. 10. Mommsen a. a. D. S. 353. fg. Windscheid a. a. D. S. 138.

S. 276.

2) Durch andere Umstände.

Wenn jedes Interesse des Gläubigers an der Erfüllung der Obligatio wegfällt, so hört diese selbst auf a. Wenn der Gläubiger dasjenige, was er unentgeltlich (ex causa lucrativa) zu fordern hat, auf unentgeltliche Weise anderweitig erhält, so fällt jene Forderung weg. Durch Tilgung einer Hauptschuld wird von selbst auch die accefforische Verbindlichkeit des Bürgen aufgehoben, es sey denn die Befreiung des Hauptschuldners durch widerrechtliche Handlung des accessorisch Verpflichteten bewirkt worden a.

Anm. Die Regel über den sog. concursus causarum lucrativarum (not. b.) enthält L. 17. cit. Omnes debitores, qui speciem ex causa lucrativa debent, liberantur, cum ea species ex causa lucrativa ad creditorem

. L. 95. 97. §. 1. D. de V. O. 45. 1. L. 32. D. locati. 19. 2. legat. 2. 20. L. 34. §. 2. 7. 8. L. 82. L. 83. §. 6. D. de V. O. 45. 1.

8. 41. L. 43. D. de solut. 46. 3.

§. 5. D. de usur. 22. 1.

b §. 6. J. de pr. D. de legat. I. L. 17. 19. D. de O. et A. 44. 7. L. 71. pr. D. de fideiuss. 46. 1. L. 4. Cod. eod. L. 88. 95. §. 1. in fine. D. de V. O. 45. 1. L. 32.

pervenisset. Sehr ausführlich handelt davon: W. Sell, über die römischrechtliche Aufhebungsart der Obligationen durch concursus duar. caus. lucrat.. Zürich 1839.; vgl. Noßhirt in seiner Ztschr. II. S. 24. fg. Mommsen a. a. D. S. 255. fg. Windscheid a. a. D. S. 130. fg.

S. 277.

H. Durch Verwirkung des Gläubigers und Verjährung. Eine Forderung kann verwirkt werden durch unerlaubte Selbsthülfe, durch unstatthafte Cession ↳, und durch Uebernahme der Vormundschaft über den Schuldner unter Verheimlichung der Forderung c.

Endlich kann der Gläubiger seiner Forderung auch durch Versäumung der Klage verlustig werden, insofern nun deren Geltendmachung durch die Einrede der Verjährung ausgeschlossen wird.

1

Anm. In Beziehung auf die Frage, wieweit sich die Wirkung der Verjährung einer Forderungsklage erstrecke (§. 111.), stehen sich zwei Hauptmeinungen gegenüber: a) Ungeachtet der Verjährung bleibe eine naturalis obligatio mit allen regelmäßigen Wirkungen bestehen, neuerdings u. a. vertheidigt von Francke Abh. Nr. 2. Guyet im civ. Arch. XI. 5. Sav. Syst. VI. S. 366...407. Obl. I. S. 96. fg. Puchta §. 92. und Vorles. I. S. 192. 427. fg. b) die Verjährung hebe die Obligatio vollständig, mit allen Wirkungen der naturalis obligatio, auf, vertheidigt u. a. von Löhr im civ. Arch. X. S. 72 fg. Heimbach in Linde's 3tschr. I. 22. Vermehren das. II. 9. Büchel, Erörter. I. S. 1. fg. Vang. I. §. 151. Sint. §. 31. not. 57. Mittelmeinungen sind: «) Es bleibe zwar eine naturalis obligatio, diese könne aber nicht zur Compensation gegen später entstandene Forderungen des Schuldners dienen. Mühlenbruch §. 401. Unterholz ner, Schuldverhältnisse I. S. 528. 557., vgl. dessen Verjährungslehre II. §. 258. 3) Nur bei den nach dem prätorischen oder aedilitischen Edict auf eine gewisse Frist beschränkten Ansprüchen bleibe nach Ablauf der Frist auch keine natürliche Schuldverpflichtung übrig. Unterholzner a. a. D. (Vgl. Donelli Comment. XVI. cap. 8. §. 21. 22. XXII. cap. 2. §. 18., nach welchem in diesem Fall die Obligatio ipso iure, nicht per exceptionem, erlöschen soll, welchem neuerdings beistimmt Brinz frit. Bl. Nr. 3. S. 14.; dagegen Sav. Syst. VI. S. 327.) Ein starkes Argument für die schwächere Wirkung (nach a.) gibt der Umstand, daß nach L. 7. Cod de. praescript. 30. annor. 7.39. die Pfandklage unter Umständen erst in längerer Zeitfrist verjährt, wie die persönliche Klage; das stärkste Argument für die stärkere Wirkung (nach b.) liegt in der Erwägung, daß der Zweck der Klagenverjährung ganz vereitelt werde, wenn eine verjährte Forderung immer noch zur Compensation gegen eine später entstandene Forderung benutzt werden könnte, welchem die Mittelmeinung unter a. zu entgehensucht. Vgl. jedoch Seuffert's Arch. II. 163. 2 Die Klage aus Correalobligationen verjährt zugleich für alle Betheiligte,

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