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LECCIÓN XIV

I De la codelincuencia: generalidades-II Coparticipación por acto material-III Coparticipación por el acto moral-IV Complot y bandas.

I

El delito puede ser cometido por una sola persona ó por varias.

En el primer caso hay unidad de acción y unidad de agentes; en el segundo hay unidad de acción y pluralidad de agentes. Esta concurrencia ó más personas en la comisión de un delito se llama codelincuencia.

de dos

Fácilmente se concibe, que cuando muchas personas han participado de una infracción penal, la participación no ha de ser igual para todas. Una ha podido concebir el pensamiento y provocar su ejecución; la otra cumplirla; otra en fin arrebatar á la acción de la justicia á los culpables y las huellas del crimen. Cada uno de estos actos de participación comporta grados diferentes de criminalidad y como es una ley de la responsabilidad humana, que cada reo no sea castigado sino en razón de la parte que ha tomado en el delito, así como es una ley de la justicia distributiva, que la pena sea medida entre los culpables según el grado de culpabilidad de cada uno, resulta de ahí, que la materia de la codelincuencia, sea una de las más importantes, espinosas y delicadas cuestiones de la Ciencia Penal,. por la infinita variedad que puede asumir la responsabilidad humana, cuando son múltiples los responsables.

Los elementos legales de la codelincuencia son los mismos de la delincuencia simple; un daño considerado por la ley como delito y el dolo. El dolo lo constituyen el conocimiento de la criminalidad de la acción y la intención de cometerla. Estos dos últimos hechos que constituyen la parte moral de la codelincuencia, deben presentarse siempre unidos. Así, si hubiese habido conocimiento de la naturaleza de la acción pero no la intención de cometer el acto no habrá dolo, como por ejemplo un daño que se causa por mero accidente; como tampoco lo habría si voluntariamente se comete un delito, bajo la influencia de un estado patológico en que se desconoce el caracter de las acciones que se ejecutan.

La codelincuencia, se puede originar por el concurso de acción y de voluntad ó por el concurso de voluntad sin concurso de acción. «El concurso de acción sin concurso de voluntad por eficiente que sea, no engendra jamás participación en el delito si no hubo intención de coadyuvarlo». Un ejemplo clásico,

RAGUAY

BLAS GARAY

que trae Rivarola, es el de dos hombres que roban una viga cargándola cada una por una extremidad, en que uno de ellos concurrió con acción y voluntad y el otro con acción sin voluntad, como si era incapaz de dicernimiento ó no se dió cuenta de la legitimidad de su acción porque entendió que el primero era el propietario de la viga, que solo había solicitado sus servicios para trasportarla.

La codelincuencia puede ser principal 6 accesoria. Hay codelincuencia principal, cuando los concurrentes han prestado una ayuda directa una cooperación indispensable sin cuya concurrencia no se hubiera consumado la infracción. Hay codelincuencia accesoria cuando la cooperación de uno ó algunos á la infracción ha sido indirecta, accidental ó secundaria. La codelincuencia principal la llamaremos coparticipación y á la accesoria complicidad

Tanto la coparticipación como la complicidad pueden ser por acto material ó por acto moral. Lo primero tiene lugar cuando hay concurso de acción y de voluntad y lo segundo cuando hay concurso de voluntad sin concurso de acción. En esta lección trataremos de la coparticipación dejando la complicidad para la siguiente:

II

De los autores materiales, esto es, de los que concurren con acción y VOluntad se ocupa nuestro Código en el art. 31.

Son considerados autores principales por este artículo:

1o Los que ejecutan el crimen ó delito directamente por su propio hecho y ayudado de su fuerza corporal.

2o.

Este precepto es claro; se refiere evidentemente á los que toman parte activa en la consumación del crimen, á los que perpetran el hecho criminal como dice el Código Peruano.

Se prepara un asesinato dice Pacheco y concurren á él diferentes personas. Todas rodean á la víctima, todos le fascinan 6 la sujetan; este le desarmó, aquel le hizo caer en tierra, un tercero le tapó la boca para que no diese gritos. No importa que uno solo le hubiese apuñaleado; todos ellos son coautores principales del asesinato.

Compréndese fácilmente que este precepto así como todos los que se refieran á la coparticipación se han de entender con subordinación á lo que ya hemos visto que dispone la Ley, respecto de la voluntad criminal y de las causas que eximen y modifican la responsabilidad humana en materia penal. El artículo que nos ocupa no ofrece por su fondo 6 doctrina dificultad alguna; pero su forma es digna de crítica.

Bastaría segun el Dr. Rivarola que dijese como el Código Español: el que toma parte directamente en la ejecución del delito. Segun este distinguido jurisconsulto los términos de nuestro artículo, (análogo al del Código Argentino), ejecuta el delito indica ya la realización del hecho, y tomando el verbo ejecutar en su acepción precisa la adición. directamente es supérflua, por no ser propiamente posible una ejecución indirecta. Se puede participar indirectamente, pero no ejecutar indirectamente. Pero por si el vocablo directamente no bastara, el inciso agrega por su propia acción. No haya pues cuidado de que se ejecute el delito directamente por la acción de otro ó indirectamente por propia acción. Para colmo de redundancia, se le ha añadido todavía ayudado por la

fuerza corporal, como si alguien tuviese la posibilidad de ejecutar un delito directamente, por propia acción ayudado de la fuerza corporal de otra.

2° Los que antes o durante la ejecución prestan al ejecutor con el intento de asegurar la consumación del crimen ó delito un auxilio ó cooperación sin el cual el hecho no hubiera podido tener lugar.

Este inciso se refiere á los que sin ser ejecutores del delito contribuyen á su consumación de una manera principal, tomando á su cargo la realización de ciertos hechos sin cuya concurrencia el delito no podría tener lugar. Es lo que se llama jurídicamente la ayuda eficaz é indispensable.

«No concurrencia en el crimen mismo dice Pacheco, sino en un acto necesario para él. El criado que abre la puerta para que penetren los ladrones que de otro modo no hubieran podido entrar; el que descubre el lugar donde estaba el tesoro, lugar que sólo él conocía; el que por medio del éter ó el cloroformo adormece à la jóven á quien otro viola».

La justicia de la disposición que estudiamos es también evidente, pero su redacción no es correcta y ha sido criticada.

Bastaría que este artículo dijese: el que presta al ejecutor un auxilio ó cooperación, sin las cuales el hecho no hubiera podido tener lugar. Se comprende que el auxilio 6 cooperación ha de prestarse antes ó durante la ejecución del delito, desde el momento que se trata de una cooperación indispensable para que el delito se lleve á cabo. También podría eliminarse las palabras con el intento de asegurar la consumación del delito, por que ya hemos visto que según el artículo 13, toda participación en un hecho punible, se presume ejecutada con voluntad criminal. Estos son los autores materiales los que han creado el delito materialmente. Veamos ahora los autores morales.

III

Los autores morales son los que sin haber tomado parte en la ejecución del crimen ó delito han sido causas de él, por haberlo provocado. La ley los coloca sobre el mismo pie que los ejecutores y hay algunos escritores que son de opinión que aquellos deben ser castigados con más energía que estos porque son más bajos y más cobardes.

La resolución y el hecho material son los dos elementos constitutivos de todo delito dice Rossi, y toda persona que dé origen á cualquiera de ellos, contribuye de un modo principal y directo á la existencia del delito, es la causa de él. De modo que los autores morales, la causa de la resolución criminal, los causantes de que otros ejecuten el delito, no pueden menos que ser considerados coautores.

Son coautores morales según nuestro Código: los que con intención criminal determinan á otros á cometer y consumar el crimen ó lo confirman en la resolución ya tomada, por medio de consejos formales, comisión, promesa de una recompensa, dádivas, violencia, amenaza ú orden ya sea induciéndole intencionalmente en error ó aprovechándose del error en que se hallaba (art. 31 inc. 3o y art. 32.

Todas estas formas pueden ser comprendidas en una sola palabra: la instigación. La ley dice el doctor Rivarola hubiese hecho perfectamente en englobar todas las formas enunciadas en la palabra instigación, dejando las distinciones establecidas por ella á cargo de la doctrina y de la jurisprudencia. La ley siempre que sea posible debe buscar el género y no la especie, y usar

de palabras comprensivas, porque así se evitan engorrosos problemas de diferenciación inevitables en los sistemas que enumeran y clasifican.

Examinaremos una por una las diversas formas de instigación ó coparticipación moral que establece nuestro Código.

Consejos formales - «El consejo por lo general no basta para determinar una acción criminal. Es solo excepcionalmente y con la circunstancia de tiempo ocasión y persona que álguien puede dejarse impeler por el mero consejo.

«Los simples consejos dice Haus, no son actos de provocación bastante poderosos para determinar de aquel á quien se dan. Estos actos no dejan frecuentemente sino huellas fugitivas y sería fácil confundirlas con las palabras irreflexivas. Pero algunas veces los consejos sacan de las circunstancias que los acompañan, un carácter de gravedad que no permite al legislador dejarlos impunes». Es á estos consejos que se refiere la ley; estos son los consejos formales 6 calificados como se llamaban antiguamente y que pueden determinar á una persona á cometer una acción delictuosa.

La eficacia del consejo para decidir á otro á ejecutar un crimen ha de ser apreciada en cada caso por el arbitrio del Juez. La responsabilidad del aconsejante está en razón directa del poder del consejo como fuerza determinadora de la voluntad del aconsejado. Así si un individuo sin ningun ascendiente aconseja una idea á otro superior, es claro que sus consejos tendrán poca influencia sobre el otro. Pero si se trata de un aconsejante que ocupa la posición contraria, puede suceder que influya decisivamente sobre el ánimo del aconsejado.

Por nuestro Código es necesario que el consejo determine al ejecutante para ser punible como acto de coparticipación principal.

Comisión ó mandato-Por el mandato ó comisión se establece un contrato perfecto entre el mandante y el mandatario. Ambos contratantes, como que se encuentran en la condición de causa á efecto son igualmente responsables como autores principales. Sobre este punto no cabe discusión alguna.

Pero pueden sobrevenir las cuestiones, cuando de una ú otra parte contratante, no se ha cumplido fielmente el pacto.

Supongamos que aceptado el mandato por el mandatario, este lo renuncia antes de ejecutar el hecho, que se tuvo en vista ¿cual es la responsabilidad del mandante en este caso?

Nuestro Código no lo dice pero yendo á la doctrina encontramos que Rossi y otros escritores clásicos sostienen que en este caso el mandante no tiene ninguna responsabilidad, porque como dice aquél, sería tan inícuo como ridículo declarar á un hombre culpable, de un crimen que no ha tenido existencia. Sin embargo el mismo autor sostiene que el mandante debe ser castigado algunas veces según los casos aún cuando no haya habido principio de ejecución del delito, porque considera el mandato criminal en sí mismo como un delito sui géneris.

Gasófalo encarándose con esta solución de Rossi, sostiene que la cuestión no debe resolverse desde ese punto de vista, sino por los principios que rigen la tentativa por medios insuficientes. El mandatario que falla y retrocede representa el medio insuficiente; agregando que lo que se ha de averiguar entonces es, si el mandante tuvo buenas razones para creer que el mandatario fuese un instrumento apto para la consumación del delito. De ahí pues, si resulta que el mandante se ha fijado en una persona capaz de cometer el delito y él de su parte puso todo lo que pudo, para que el atentado se realizase, aun

que el mandatario no lo hubiese ejecutado debe castigarse al mandante como autor de tentativa próxima. No porque al mandatario se le haya ocurrido renunciar el mandato, puede verse en el comitente un individuo distinto del que se hubiese visto, en caso de haberse ejecutado el delito. Su mandato fracasado por una causa agena á su voluntad le ha revelado un individuo de intenciones criminales, peligroso para la sociedad y muy digno de represión. Otro problema puede suscitarse sobre el punto que nos ocupa: cuando el mandante ha revocado el mandato antes de la ejecución del crimen. Si el maudatario no ha efectuado sino los actos preparatorios, podría resolverse en tesis general, que, quien se encuentra en estas vacilaciones, debe ser exento de responsabilidad, porque su voluntad no tiene todavía una dirección fija, solución que por otra parte estaría de acuerdo, con la regla establecida por nuestro Código, de que la ley presume voluntario al desistimiento.

Chaveau Adolphe y Faustin Helie dicen que cuando media revocación del mandato es preciso distinguir dos casos: 1° Si el mandato se ha empezado á ejecutar. 2o Si el mandato no ha tenido principio de ejecución. En el último caso sostiene que no hay responsabilidad alguna. En el primero es necesario considerar tambien dos casos: es posible que se haya comenzado á ejecntar el mandato antes de haber conocido el mandatario su revocación y entonces queda afectada la responsabilidad del mandante porque no fué bastante solicito para hacer conocer su revocación, pero si el mandatario empieza á realizar el acto, despues del conocimiento de la revocación de su mandato, es natural que la responsabilidad recae únicamente sobre él.

Promesa de recompensa, dádivas --Las promesas de recompensa y las dádivas no vienen sino á caracterizar el mandato 6 comisión. La primera existe cuando el instigador del delito promete una retribución 6 ventaja para después de cometido el delito y la segunda cuando se entrega inmediatamente la retribución prometida por la consumación del delito.

Los antiguos consideraban de una gravedad escepcional la codelincuencia en que hubiese mediado precio ó remuneración. Para nuestro Código con recompensa ó sin ella la responsabilidad del mandante es la misma.

Violencia y amenazas-Estos hechos no son tampoco en rigor, sino el mandato calificado por la coacción.

Se concibe fácilmente que la violencia material como medio de obligar á un individuo á que realice un acto se emplee casi nunca. Generalmente se hace uso de la violencia moral 6 intimidación por medio de la amenaza de un mal grave por cuyo temor, puede decidirse una persona á delinquir. Pero para que esa violencia moral coloque al que lo ejerce en la calidad de un autor principal ó copartícipe es menester que sea de tal naturaleza que decida imperiosamente que determine el autor material á realizar el crimen.

Faltando estas condiciones empezaría la responsabilidad del mandatario á la vez que disminuiría la del mandante.

Orden-La orden no es también según Carrara, sino un mandato calificado por abuso de autoridad.

Se diferencia del mandato en que supone superioridad de una parte sobre la otra, en tanto que en el mandato intervienen dos agentes completamente libres é iguales que espontáneamente estipulan un convenio. La orden supone, pues, una persona que tiene poder sobre otra como un padre, un tutor, un maestro, un patrón, etc., que manda á quien está bajo su autoridad á que cometa un