Sed quum fiducia contrahitur, aut cum creditore pignoris jure, aut cum amico, quo tutius nostræ res apud eum essent, siquidem cum amico contracta est fiducia, sane omnimodo competit usureceptio; si vero cum creditore, soluta quidem pecunia omnimodo competit, nondum vero soluta, ita demum competit, si neque conduxerit eam rem a creditore debitor, neque precario rogaverit, ut eam rem possidere liceret; quo casu lucrativa usucapio competit. GAIUS, Comm., II., S. 59-61.

Item inter pignus et fiduciam et hypothecam hoc interest. Pignus est enim, quod propter rem creditam obligatur, cujusque rei possessionem solam ad tempus consequitur creditor. Fiducia est, quum res aliqua, sumendæ mutuæ pecuniæ gratia, vel mancipatur, vel in jure ceditur. Hypotheca est, quum res aliqua commodatur sine depositione pignoris, pacto. vel cautione sola interveniente. ISIDORUS, Origin., Lib. V, cap. 25.

Item serviana et quasi serviana (quæ etiam hypothecaria vocatur ex ipsius prætoris jurisdictione substantiam capiunt. Serviana autem experitur quis de rebus coloni, quæ pignoris jure pro mercedibus fundi ei tenentur. Quasi serviana autem est, qua creditores pignora hypothecasve persequuntur. § 7, I., IV, 6, De action.

$114.

Conditions générales de tout droit de gage.

- tit. 3, Quæ res pi

Dig., lib. xx, tit. 1, De pignoribus et hypothecis; — tit. 2, In quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur; gnori vel hypothecæ datæ obligari non possunt. Cod., lib. vIII, tit. 14, De pignoribus et hypothecis; - tit. 15, In quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur;

tit. 17, Qua res pignori obligari possunt, vel non, et qualiter pignus contrahatur; tit. 22, De prætorio pignore ; tit. 23, Si in causa judicati pignus captum sit.

Depuis son complet développement, le droit de gage peut se présenter sous trois formes différentes, celle de pignus, celle de pignus prætorium et celle d'hypotheca. Elles diffèrent essentiellement, soit quant au rapport de possession qui s'établit entre le créan

cier et la chose engagée, soit quant à plusieurs circonstances relatives à leur naissance et à leur extinction; mais elles se rapprochent et s'accordent dans certaines conditions et certains effets qui leur sont

communs.

Tout droit de gage présuppose, comme base essentielle, l'existence d'une créance valable, obligatio, qui doit compéter à celui à qui le gage est constitué, appelé pour cela créancier gagiste, soit contre celui qui constitue le gage, soit contre une autre personne. Le droit de gage a précisément pour but d'assurer

cette créance.

Le droit de gage suppose ensuite comme objet une chose à laquelle il doit s'attacher. Dans le dernier état du droit, surtout depuis le développement de l'hypotheca, le gage peut avoir pour objet non-seulement une chose corporelle, mais encore une chose incorporelle; et le but du droit de gage exige que ce soit une chose qui n'appartienne pas au créancier, et qui puisse être aliénée, vendue. Sous ces conditions, on peut soumettre au droit de gage soit des choses isolées, soit des patrimoines entiers, en tant qu'ils se composent de choses ayant ces qualités. Toutefois ce droit de gage général ne peut se concevoir que sous la forme du pignus prætorium ou de l'hypotheca, et non sous la forme du pignus dans le sens étroit.

Tout droit de gage suppose encore une cause légitime qui lui donne naissance. Cette cause consiste le plus souvent dans une constitution conventionnelle du droit de gage, tantôt du pignus proprement dit, par le contractus pignoris, tantôt de l'hypotheca, par le pactum hypothecæ. De ce droit de gage conventionnel se rapproche le droit de gage constitué testament. Une décision judiciaire peut aussi fonder

par

un droit de gage. C'est ainsi, et seulement ainsi, que se constitue le pignus prætorium; il est établi quand le magistrat, au moyen d'une missio in possessionem, envoie le créancier en possession de tous les biens ou de certains biens du débiteur, et que le créancier, conformément au décret du magistrat, se met réellement en possession. C'est également ainsi que se constitue le pignus ex causa judicati captum, qui dérive, avec un changement de forme, de l'antique pignoris capio, et consiste dans une saisie judiciaire pratiquée contre le débiteur, comme moyen d'exécution.

Enfin, surtout dans le dernier état de la jurisprudence romaine, le droit de gage naît souvent ipso jure, de lui-même, c'est-à-dire, comme conséquence tacite de certains rapports qui s'établissent, de certaines circonstances qui surviennent. Ces droits de gage légaux et tacites ne sont jamais que des hypothecæ.

Inter pignus autem et hypothecam, quantum ad actionem hypothecariam attinet, nihil interest. Nam de qua re inter creditorem et debitorem convenerit, ut sit pro debito obligata, utraque hac appellatione continetur. Sed in aliis differentia est. Nam pignoris appellatione eam proprie rem contineri dicimus, quæ simul etiam traditur creditori, maxime si mobilis sit; at eam, quæ sine traditione nuda conventione tenetur, proprie hypothecæ appellatione contineri dicimus. § 7, I., iv, 6,

De action.

Pignus appellatum a pugno, quia res, quæ pignori dantur, manu traduntur; unde etiam videri potest, verum esse, quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui. GAI., fr. 238, § 2, D., L, 16, De verb. sign.

Res hypothecæ dari posse sciendum est pro quacunque obligatione, sive mutua pecunia datur, sive dos, sive emtio vel venditio contrahatur, vel etiam locatio et conductio, vel mandatum, et sive pura est obligatio vel in diem, vel sub conditione, et sive in præsenti contractu, sive etiam præcedat ; sed et futuræ obligationis nomine dari possunt, sed et non solvendæ omnis pecuniæ causa, verum etiam de parte ejus,

et vel pro civili obligatione, vel honoraria, vel tantum naturali. MARCIANUS, fr. 5, pr., D., xx, 1, De pignor. et hypothec.

Dare autem quis hypothecam potest, sive pro sua obligatione, sive pro aliena. IDEM, fr. 5, § 2, D., eod.

Quod emtionem venditionemque recipit, etiam pignorationem recipere potest. GAIUS, fr. 9, S1, D., eod.

Contrahitur hypotheca per pactum conventum, quum quis paciscatur, ut res ejus propter aliquam obligationem sint hypothecæ nomine obligatæ. GAIUS, fr. 4, D., eod,

Pignus contrahitur non solum traditione, sed etiam nuda conventione, etsi non traditum est. ULPIAN, fr. 1, pr., D., xш, 7, De pign. act.

Non est mirum, si ex quacunque causa magistratus in possessionem aliquem miserit, pignus constitui, quum testamento quoque pignus constitui posse, Imperator noster, cum patre sæpissime rescripsit. Sciendum tamen, ubi jussu magistratus pignus constituitur, non alias constitui, nisi ventum fuerit in possessionem. ULPIAN., fr. 26, pr. et § 1. D., xш, 7, De pigneratitia actione.

In prædiis rusticis fructus, qui ibi nascuntur, tacite intelliguntur pignori esse domino fundi locati, etiam si nominatim id non convenerit. PoмPON., fr. 7, pr., D., xx, 2, In quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur.

Et ut plenius dotibus subveniatur, quemadmodum in administratione pupillarium rerum et in aliis multis juris articulis tacitas hypothecas inesse accipimus, ita et in hujus modi actione damus ex utroque latere hypothecam, sive ex parte mariti, pro restitutione dotis, sive ex parte mulieris, pro ipsa dote præstanda, vel rebus dotalibus evictis. Justinianus, c. un., § 1, C., v, 13, De rei uxoriæ actione.

$115.

Droits du créancier gagiste.

Dig., lib. xx, tit. 5, De distractione pignorum et hypothecarum.
Cod., lib. vIII, tit. 28, De distractione pignorum; tit. 34, De jure
dominii impetrando;

tit. 35, De pactis pignorum et de lege com

missoria in pignoribus rescindenda.

Alors même que le créancier gagiste peut, d'après

Da

pe

l'espèce de droit de gage qui lui compète, exiger la possession paisible de la chose pendant toute la durée de son droit, ce qui arrive soit dans le pignus proprement dit, soit dans le pignus prætorium, il ne peut cependant pas prétendre à l'usage et aux fruits de la chose engagée. Toutefois on peut, par une convention particulière, établir, pour tenir lieu des intérêts du capital dù, une contre-jouissance, une antichresis.

Par une conséquence même de la nature générale du droit de gage, tout créancier gagiste a, pour faire valoir son droit, une in rem actio, la quasi Serviana ou hypothecaria actio, contre tout tiers possesseur de la chose engagée, à l'effet d'en obtenir la restitution, afin de pouvoir y exercer complétement le droit de gage (voy. § 113.)

Tout créancier gagiste a le droit de vendre, en cas de besoin, la chose engagée, et de se payer de sa créance sur le prix. A la vérité, il paraît qu'originairement un tel jus vendendi ou distrahendi n'appartenait au créancier gagiste que quand il en était expressément convenu; mais, depuis le complet développement de cette institution, cette faculté de vendre semble, au point de vue romain, tenir si profondément à l'essence même du droit de gage, qu'elle ne pourrait en être séparée sans détruire l'idée qu'on

s'en forme.

Le créancier ne peut vendre le gage que pour l'acquittement de la créance à laquelle il est affecté, et non pour d'autres créances qu'il aurait contre le même débiteur : il ne peut, pour ces dernières, exercer tout au plus que le droit de rétention, tout à fait différent du droit de gage.

Mais, quant à la créance même pour laquelle la convention de gage a été faite, la chose est affectée, non-seulement à la totalité de cette créance, mais à