imputetur. Sin vero particulare vel aliud leve contigerit damnum, ex quo non ipsa rei penitus laedatur substantia, hoc emphyteuticarius suis partibus non dubitet adscribendum.

Anm. Während man früher in der Emphyteuse stets ein dominium utile finden wollte, eine Meinung, welche namentlich auch noch von Glück VIII. S. 81. S. 371. und Duroi im ziv. Arch. VI. S. 386 fgg., vgl. auch Tigerström a a. D. und v. Schröter in Gießer Zeitschr. II. S. 237 fgg. vertheidigt wird, ist es in neuerer Zeit, besonders nach den Ausführungen Thibaut's, Versuche II. No. 3, und ziv. Abh. No. 11, herrschend geworden, der Emphyteuse den Charakter eines dominium utile abzusprechen, und darin nur ein jus in re aliena zu finden, was auch offenbar allein richtig ist. Denn nicht nur, daß es gar kein dominium directum und utile giebt, s. oben §. 303. Anm., und die für ein dominium des Emphyteuta gewöhnlich angezogenen Stellen, 1. un. C. Th. de comm. div. (2, 25), 1. 5. C. Th. de censitor. (13, 11), 1. 2. 4. 12. C. de fund. patrim., sich von selbst durch die Bemerkung Thibaut's erledigen, daß die römischen Kaiser nicht selten den Besitzern von Emphyteufen wirkliches Eigenthum einräumten, vgl. bes. 1. 5. C. de locat. praed. civil. (11, 70), so wird auch in den Geseßen mehrfach sehr bestimmt das Gegentheil gesagt. So soll nach 1. 1. C. de jur. emph. das emphyteutische Recht nicht zu den tituli alienationis gerechnet werden, und im Verlauf dieser Konstitution wird der dominus so bestimmt wie möglich dem Emphyteuta entgegengesett, vgl. auch 1. 2. 3. eod., 1. 8. C. de fund. patrim., §. 3. J. de locat., wo derselbe Gegensatz vorkommt; und ganz ausdrücklich wird an mehreren Stellen angeführt, daß der Inhaber eines ager vectigalis [id est emphyteuticarius, cf. Rubr. tit. Dig.] nicht dominus sei, l. 1. §. 1. h. t., l. 71. §. 5. 6. de legat. I. So nahe also auch das jus emphyteuticarium an das dominium anstreift, so ist es doch jedenfalls nur ein jus in re aliena [jus praedii" heißt es in 1. 3. §. 4. de reb. eor. (27, 9)], und zwar charakterisirt es sich wesentlich als das dingliche, vererbliche und veräußerliche Recht an fremdem Grund und Boden, vermöge dessen der Inhaber gegen Entrichtung eines jährlichen Kanon das volle Gebrauchs- und Benußungs-Recht hat, so jedoch, daß die Sache nicht deteriorirt werden darf. Was Büchel a. a. D. als das spezifische Merkmal ansieht, wodurch sich namentlich dieses Recht von den Servituten unterscheide, daß nämlich dem Emphyteuta nur die vollständige, vom Eigenthum unabhängige, Ausübung fremden Eigenthums zustehe, kann ich in Gemäßheit früherer Erörterungen, vgl. oben §. 338. Anm. 1, nicht als solches anerkennen. Vgl. auch Arndts, Rechtsler. S. 853, und bef. Gießer Zeitschr. cit. S. 245 fgg.

B. Rechte und Verbindlichkeiten des Emphyteuta. S. 359.

Anm. Ob der Emphyteuta wegen Mißwachses u. dgl., ähnlich, wie der Zeitpachter, eine verhältnißmäßige Remission des Kanon verlangen kann, oder nicht, sollte nach der klaren Bestimmung der 1. 1. C. h. t. wohl nicht bestritten

sein; denn da nach der Bestimmung Zeno's in dem angeführten Geseße ein theilweiser Untergang des emphyteutischen Guts selbst, keine Ansprüche auf Nachlaß begründet, so darf dies doch gewiß um so weniger bei vorübergehenden Unglücksfällen Platz greifen. Doch sind Manche, und unter den Neueren namentlich auch Mühlenbruch §. 296. und Puchta §. 176 a. E. anderer Meinung wegen 1. 15. §. 4. locati cond. (19, 2). In der That aber möchte es noch gar sehr zweifelhaft sein, ob diese Stelle wirklich von der Emphyteuse verstanden werden darf, denn die Worte: hoc idem et in vectigalis damno respondit, können auch eben so gut von einer Zollpachtung verstanden werden. Glaubt man aber auch wirklich dieselben auf die Emphyteuse beziehen zu müssen (was namentlich auch in den Basiliken XX. 1. fr. 15. geschehen ist; vgl. aber auch schol. ad h. 1., bei Fabr. II. p. 457, bei Heimb. II. p. 344, wo auch die Zollpachtung erwähnt ist), so würde dies doch nur als eine später weggefallene Folge der vor Zeno herrschend gewesenen Ansicht anzusehen sein, daß das dem emphyteutischen Rechte zu Grunde liegende Verhältniß eine locatio conductio fei, Gai. III. §. 145. Vgl. auch Büchel a. a. D. S. 321 fgg., Arndts, Rechtsler. S. 862 fgg., Schmidt, Hdb. S. 32 fgg. Not. 8.

C. Errichtung der Emphyteuse.

S. 360.

Anm. Ob eine Emphyteuse durch Verjährung begründet werden könne, ist sehr streitig. Es sind hier wohl folgende Fälle zu unterscheiden :

1) Wenn ein Dritter das Eigenthum Jemandes nach den Grundsätzen der Eigenthums-Verjährung ersißt, während der bisherige Eigenthümer oder dessen Nachfolger als Emphyteuta behandelt wurde, so muß gewiß gesagt werden, daß das Eigenthum mit Abzug der Emphyteuse erworben sei, nach der Regel: tantum praescriptum, quantum possessum, vgl. 1. 20. pr. C. de agricol. (11, 47) und Glück VIII. S. 472, Friß, Erläutr. S. 403, Wening, Lehrb. §. 159. bei Not. q. und bes. Arndts, Rechtsler. S. 875 fgg.; vgl. auch Schmid a. a. D. S. 15 fgg. Wenn Unterholzner II. S. 225 fgg., Mühlenbruch, Lehrb. §. 297. bei Not. 9, Göschen, Vorles. II. §. 324, Sintenis, prakt. Zivilr. I. S. 538, Not. 27. u. A. m. hiergegen einwenden, daß es hier immer an den gehörigen Erfordernissen des Verjährungsbesißes fehle, so ist dies gewiß unwahr, denn es steht durchaus nichts der Annahme im Wege, daß der Dritte durch den bisherigen Eigenthümer, als seinen Stellvertreter, den Besiß erwerbe und fortseße (s. auch oben S. 358).

2) Sehr gewöhnlich wird aber auch angenommen, daß eine unmittelbare Ersizung der Emphyteuse, und zwar auf dem Wege der ordentlichen Verjährung Play greife, und man streitet nur hauptsächlich darüber, ob hierbei die Grundsätze der Eigenthums- oder der Servituten-Verjährung in Anwendung kämen, Glück VIII. S. 470 fgg. und die da Angeff., Gesterding, Eigenth. S. 417 fgg., Thibaut, Syst. §. 1018, Schweppe §. 324, Wening, Lehrb. §. 159, Mackeldey, Lehrb. §. 298, Arndts, Rechtsler. S. 872 fgg., Schmidt a. a. D. S. 11 fgg., Frande im ziv. Arch. XLIV. S. 119 fgg. Man muß

sich aber doch wohl gegen die Möglichkeit dieser Verjährung erklären. Die Gesetze schweigen über diese Frage, denn die einzige Stelle, die man mit einigem Schein hierauf beziehen könnte, und auf die sich auch wirklich sowohl die Vertheidiger, wie die Gegner der ord. Verj. zu berufen pflegen, gibt für keine der beiden Ansichten ein entscheidendes Argument. Es ist dies der Paulinische Ausspruch in 1. 12. §. 2. de Publ. act. (6, 2):

„In vectigalibus et in aliis praediis, quae usucapi non possunt, Publiciana competit, si forte bona fide mihi tradita sunt“.

Die Anhänger der Verj. Theorie berufen sich auf diese Stelle, weil hier ja dem emphyteutischen Besißer die a. Publiciana eingeräumt, und damit die Möglichkeit der Verjährung des emphyteutischen Rechts zugestanden würde, vgl. jezt auch bes. France a. a. D. S. 121 fgg. In Wahrheit ist aber hier die a. Public. wohl gar nicht dem vektigalischen, sondern vielmehr dem Eigenthums-Besißer eines städtischen Grundstücks zugestanden, und es ist also der Fall entschieden, wenn Jemand ein städtisches Grundstück, unbekannt mit dieser Qualität, justo titulo an sich gebracht hat. Aber auch, wenn wir annehmen müßten, daß hier wirklich von der actio Public. eines vektigalischen Besizers die Rede sei — wofür sich allerdings auch ganz gute, obgleich m. E. ganz und gar nicht entscheidende, Gründe anführen lassen so ist doch ein irgend sicherer Nückschluß von der Zulässigkeit der actio Publ., namentlich einer utilis a. Publ., auf die Statthaftigkeit der Usukapion schlechthin nicht begründet, vgl. auch oben S. 335. Eben so wenig können aber auch die Gegner der Verj. sich auf unsre Stelle berufen, denn durch die Worte: quae usucapi non possunt soll gewiß nicht auf die Unverjährbarkeit des vektigalischen Rechts, sondern nur auf die Unverjährbarkeit städtischer oder ähnlicher Grundstücke hingewiesen werden. Muß man nun aber zugestehen, daß nirgends in den Geseßen das Institut der ord. Verjährung auf die Emphyteuse angewendet wird, während doch dasselbe als finguläres Rechtsinstitut immer einer besondren Begründung bedarf, so muß man sich schon blos deßwegen gegen die Zulässigkeit derselben erklären, und dazu kommt dann noch der sehr entscheidende innere Grund, daß es nicht, wie eine quasi possessio der Servitut, auch eine possessio des emphyteutischen Rechts, sondern nur einen Besiß der emphyteutischen Sache giebt (s. oben S. 355), und man doch nothwendig das, was man ersißen will, auch besessen haben muß, vgl. auch Zimmern, römisch-rechtl. Unters. S. 126 fgg., Unterholzner, Verj. II. S. 239, Büchel, über jura in re, S. 52 fgg. 2. Aufl. S. 337 fgg. S. 432 fgg., Friz, Erläutr. S. 403. (der jedoch in seiner Ausg. des Wening'schen Lehrb. §. 159. Not. r. diese Meinung zurückgenommen hat), Mühlenbruch, Lehrb. §. 297, Schilling II. §. 180, Göschen, Vorles. II. §. 324, Puchta, Lehrb. §. 177, Sintenis, prakt. Zivilr. I. S. 538. Not. 27. u. A. m. Doch gehen aber diese zuletzt angeff. Schriftsteller (mit Ausnahme von Frit) wohl zu weit, wenn sie auch die Möglichkeit der außerordentlichen Verjährung in Abrede stellen. Da nämlich Justinian in 1. 8. C. de praesc. XXX. annor. allgemein sagt, so oft die rei vindicatio durch Klagen-Verjährung verloren gegangen sei, so solle der Andre, wenn er nur in bona fide sei, selbst vindiziren dürfen, und dies auch ganz auf die Emphyteuse paßt, so muß wohl richtiger

die außerordentliche Verjährung hier als anwendbar betrachtet werden, und für den Fall einer übertragenden Verjährung räumt dies auch Unterholzner S. 240. ein.

Uebrigens ist nicht in Abrede zu stellen, daß möglicher Weise auch schon in kürzerer Zeit die Emphyteuse entstehen kann, nämlich nach den Grundsäßen stillschweigender Nebereinkunft, wo dann auch natürlich von den Erfordernissen der Ersizung nicht die Rede sein kann.

D. Erlöschung der Emphyteuse.

S. 361.

Anm. Inwiefern eine Erlöschung der Emphyteuse durch Verjährung Plat greife, ist sehr bestritten, vgl. z. B. Glück VIII. S. 548, Gesterding, vom Eigenthum S. 441 fgg., Unterholzner, Verj. II. §. 241, Göschen, Vorles. II. §. 325, Arndts, Rechtsler. S. 879 fgg., Schmid, Hdb. S. 43 fgg. Da keine besondern Geseze hier vorkommen, so müssen nur die allgemeinen Prinzipien entscheiden, und darnach möchte es:

1) unzweifelhaft sein, daß die Emphyteuse dann erlöscht, wenn der Emphyteuta selbst oder sein Nachfolger das Eigenthum akquisitiv verjährt. Dieser Fall wird freilich selten vorkommen können, aber unmöglich ist er nicht, und man denke sich nur z. B. wenn der Emphyteuta mit dem vermeintlichen dominus emphyteuseos ein Eigenthum übertragendes Geschäft abschließt, oder wenn der Emphyteuta, von der emphyteutischen Eigenschaft des Guts nichts wissend, dasselbe an einen Dritten veräußert hat.

2) Eben so kann auch unbedenklich eine Erlöschung der Emphyteuse angenommen werden, wenn ein Dritter gegen den dominus emphyteuseos und gegen den Emphyteuta durch Akquisitiv-Verjährung das Eigenthum erwirbt.

3) Endlich versteht es sich, daß auch die gewöhnliche Ertinktiv-Verjährung der Klagen hier Platz greift.

II. Von der Superfizies.

S. 362.

Dig. XLIII. 18. de superficiebus. - Gesterding a. a. O. S. 56 fgg., v. Buchholz a. a. D., Büchel a. a. D. S .340 føg., Nieyolewski de jure superficiario. Bon. 1846, Schmid, Handb. II. S. 57 fgg., Heimbach in Weiske's Rechtsler. X. S. 695 fgg., Wirth, Beiträge zur Systematik S. 123 fgg. Vgl. auch Nudorff, Beitrag zur Geschichte der Superfizies; in der gesch. Zeitschr. XI. S. 219 fgg.

Ulp. 1. 1. §. 1. h. t.: Qui superficiem in alieno solo habet, civili actione subnixus est, nam si conduxit superficiem, ex conducto, si emit, ex emto agere cum domino soli potest.

Etenim si ipse eum prohibeat, quod interest, agendo consequetur, sin autem ab alio prohibeatur, praestare ei actiones suas debet dominus et cedere. Sed longe utile visum est,

quia et incertum erat, an locati existeret, et quia melius est, possidere potius, quam in personam experiri, hoc interdictum proponere et quasi in rem actionem polliceri.