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Scherings Archiv II. (1862) Nr. 13. bes. S. 160 fgg. S. 195 fgg. Vgl. auch Kierulff, Theorie I. S. 73 fgg., Holzschuher, Theorie und Kas. I. S. 53 fgg., Sintenis, prakt. Zivilrecht I. §. 7., Günther in Weiske’z Rechtslerikon IV. S. 421 fgg. Diese ganze s. g. Lehre von der Kollision der Statuten pflegt übrigens h. z. T. — und gewiß mit Recht, da die römischen Geseze keine, nur irgend nennenswerthen Materialien dazu liefern, s. jedoch Voigt a. a. D. vorzugsweise in den Vorlesungen über das deutsche Privatrecht behandelt zu werden, vgl. auch Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht §. 34-36; Mittermaier, Grundsäße des gemeinen deutschen Privatrechts. 7. Auflage. 1847. Bd. I. §. 30-32, Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts I. §. 38. 39, — und auch wohl in den Vorlesungen über Völkerrecht, vgl. z. B. Heffter, das Europäische Völkerrecht der Gegenwart §. 37-39. Oppenheim, System des Völkerrechts. Kap. XV.

C. In Ansehung der Personen.

VI. Von Aufhebung der Geseße.

§. 28. §. 29.

Anhang. Vom Einfluß des s. g. Naturrechts, der Moral und der aequitas auf das positive Recht. §. 30.

Anm. Vgl. Connan., comment. jur. civ. lib. I. c. 11; Donell., comm. jur. civ. lib. I. c. 13. §. 11 sqq.; Conradi, de juris et aequitatis inter se consensu, in opusc. vol. I. p. 317 sqq.; Jordan im Arch. für ziv. Prar. VIII. S. 226 fgg.; Müller, ziv. Abh. 1. S. 210 fgg.; Albrecht, die Stellung der Aequitas in der Theorie des Zivilrechts. Dresd. und Leipz. 1834, Hartter im ziv. Arch. XXIX. S. 253 fgg., XXX. S. 377 fgg., Voigt, die Lehre vom jus naturale etc. (f. oben §. 11). S. auch Kierulff, Theorie I. S. 18 fgg., Sintenis, praft. Zivilr. I. §. 5, Unger, Syst. des Destr. Privatr. I. §. 11. 6. 67 fgg.

Bweites Kapitel.

Von Personen.

I. Von Personen überhaupt.

II. Von physischen Personen.

S. 31.

S. 32.

A. Voraussetzungen für die Gristenz als Mensch.

Dig. I. 5. de statu hominum.

64 fgg., Savigny, Syst. II. S. 4 fgg.

Glück, Komm. II. S.

1) Ulp. 1. 1. de inspic. ventre (25, 4): Partus, antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum. Vgl. Papinian. 1. 9. §. 1. ad leg. Falcid. (35, 2): Partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur.

2) Paul. (libr. singul. de portionib. quae liberis damnator. conceduntur) 1. 7. h. t.: Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset, custoditur, quoties de commodis ipsius partus quaeritur, quanquam alii, antequam nascatur, nequaquam prosit. Vgl. 1. 26. eod., 1. 231. de V. S. Die auch von Arndtz §. 25. Anm. 1. adoptirte Behauptung Nudorff's zu Puchta §. 114. Not. b, „daß der Ungeborne allerdings schon eine Persönlichkeit, jedoch nur eine juristische, wie die hereditas habe, und daß insofern mit der Geburt nur der Mensch, nicht die Person beginne", wird durch die angeführten Quellenaussprüche nicht begründet. So lange das Kind noch im Mutterleibe ist, hat es schlechthin gar keine Persönlichkeit, und wird es todt geboren, so ist in keinem Augenblicke eine Person dagewesen, 1. 129. de V. S. (,,Qui mortui nascuntur, neque nati neque procreati videntur, quia nunquam

liberi appellari potuerunt"). Wird aber das Kind lebendig geboren, so wird dann allerdings rückwärts angenommen, daß es auch schon während der Schwangerschaft in rebus humanis gewesen sei (daher z. B. die Möglichkeit des Erbewerdens für den im Augenblick des Todes des Erblassers Konzipirten, daher die Nothwendigkeit der Bedenkung des Postumus u. s. w.), und damit hängt zusammen, daß auch schon während der Schwangerschaft eine eventuelle Berücksichtigung dieser Persönlichkeit Statt findet, vgl. 1. 3. si pars hered. pet. (5, 4): „Antiqui libero ventri ita prospexerunt, ut in tempus nascendi omnia ei jura integra reservarent".

3) Justinian. 1. 3. C. de postum. hered. instit. (6, 29): Quod certatum est apud veteres, nos decidimus. Cum igitur is, qui in ventre portabatur, praeteritus fuerat, qui si ad lucem fuisset redactus, suus heres patri existeret, si non alius eum antecederet, et nascendo ruptum testamentum faceret: si postumus in hunc quidem orbem devolutus est, voce autem non emissa ab hac luce subtractus est, dubitabatur, si is postumus ruptum facere testamentum posset? Et veterum animi turbati sunt, quid de paterno elogio statuendum sit. Cumque Sabiniani existimabant, si vivus natus esset, et si vocem non emisit, rumpi testamentum, apparetque, quod, et si mutus fuerat, hoc ipsum faciebat: eorum etiam nos laudamus sententiam, et sancimus, si vivus perfecte natus est, licet illico postquam in terram cecidit, vel in manibus obstetricis decessit, nihilominus testamentum rumpi, hoc tantummodo requirendo, si vivus ad orbem totus processit, ad nullum declinans monstrum vel prodigium.

4) Ulp. l. 12. pr. de lib. et post. (28, 2): Quod dicitur, filium natum rumpere testamentum, natum accipe, etsi exsecto ventre editus sit, nam et hic rumpit testamentum, scilicet si nascatur in potestate. Vgl. auch 1. 6. pr. de inoff. test. (5, 2), 1. 1. §. 5. ad SC. Tertull. (38, 17), 1. 141. de V. S. Daß in solchem Falle die Frau geboren habe, konnte man freilich nicht sagen, und die daran geknüpften Folgen konnten also nicht eintreten, 1. 132. §. 1. de V. S.: Falsum est, eam peperisse, cui mortuae filius exsectus est. Andre Vereinigungs-Versuche s. bei Glück a. a. D. S. 78. Not. 16, bei Schult. et Smallenb. ad 1. 141. cit. VII. p. 734 sq., Savigny S. 7. Not. e.

Vangerow, Pandekten. I.

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5) Paul. 1. 14. h. t.: Non sunt liberi, qui contra formam humani generis converso more procreantur, veluti si mulier monstrosum aliquid vel prodigiosum enixa sit. Partus autem, qui membrorum humanorum officia ampliavit, aliquatenus videtur effectus, et ideo inter liberos connumerabitur. (Um die Nachtheile der Kinderlosigkeit von den Eltern abzuwenden, genügten aber auch monströse Geburten, 1. 135. de V. S., vgl. Glück a. a. D. S. 74 fgg. und die dort in Not. 10. zahlreich Angeff., Schult. et Smallenb. ad h. 1. tom. VII. p. 731 sq., Savigny S. 10. Not. r).

Anm. Es ist eine für Kriminal- wie für Zivilrecht gleich wichtige Frage, ob die Fähigkeit, außer Mutterleibe fortzuleben (s. g. Lebensfähigkeit oder Vitalität), nothwendige Bedingung sei, um als Mensch anerkannt zu werden, oder ob das blose Leben schon hinreiche? Die gewöhnliche Meinung, welcher noch jezt viele Zivilisten (vgl. z. B. Glück II. S. 83, XXVIII. S. 131, Schweppe, Hdb. F. 59, Göschen, Vorles. §. 33, Warnkönig in Roßh. Zeitschr. II. S. 442 fgg.) und die bei Weitem meisten Kriminalisten (die hiervon gewöhnlich in der Lehre vom infanticidium handeln) folgen, nimmt das Erstre an und verlangt namentlich, ein Kind müsse wenigstens 181 Tage nach der Konzeption geboren sein. Die innern Gründe, die man hierfür anführt, und die sich darauf zurückführen lassen, daß das Leben eines noch nicht ausgetragenen Kindes ein bloses Scheinleben sei, beweisen offenbar zu viel, und darum gar nichts, denn das zwar ausgetragene, aber kurz nach der Geburt gestorbene Kind hat doch gewiß nicht weniger ein Scheinleben, und doch bezweifelt Niemand die Rechtssubjektivität eines solchen Kindes. Offenbar liegt diesem Argument eine Verwechslung des zur Rechtsfähigkeit, also zur Persönlichkeit allein erforderlichen physischen Lebens mit dem philosophischen Begriff von Leben, dem Leben mit Bewußtsein, zu Grunde. Wo möglich noch schwächer sind die für jene gewiß unnatürliche Ansicht angeführten gefeßlichen Argumente. Besonders nämlich zieht man hierher die bekannten Aussprüche der 1. 12. de statu homin. und der 1. 3. §. 12. de suis et legit. (38, 16), aber hier ist nur gesagt: „ein Kind, welches am 182ten Tage nach der Ehe oder nach der Manumission der Mutter geboren ist, soll als ein eheliches, und resp. als ein von einer Freien konzipirtes präsumirt werden“, woraus doch offenbar nicht folgt, daß ein vor dem 182ten Tage nach der Zeugung geborenes Kind als ein rechtlicher abortus angesehen werden müsse. Ferner führt man noch 1. 2. und 1. 3. C. de postum. hered. instit. (6, 29) an. In der ersten Stelle heißt es nun freilich, durch einen abortus könne das Testament des Vaters nicht rumpirt werden; daß aber ein wirklich lebendes und mit menschlicher Bildung versehenes Kind darum ein abortus sei, weil es vor dem 182ten Tage nach der Konzeption geboren worden, ist weder dort, noch in einem andern Geseze gesagt. Und, wenn es endlich in 1. 3. C. cit. (T. 3.) heißt, ein gestorbenes Kind müsse, um als gewesenes Rechtssubjekt zu gelten, perfecte natus gewesen sein, so soll damit offenbar nicht die Lebensfähigkeit bezeichnet werden, sondern nur, das Kind

müsse, ehe es gestorben sei, völlig von der Mutter geschieden gewesen, es dürfe also nicht während des Geburtsakts selbst gestorben sein. (Wie dieses Leßtre jezt von Sintenis I. §. 13. Not. 4. geleugnet werden kann, ist mir bei dem ganz unzweideutigen Ausspruch der 1. 3. cit. nicht wohl begreiflich). Die Kriminalisten pflegen sich noch für ihre Ansicht besonders auf die Ausdrücke der P. G. D. Art. 131. lebendiges gliedmäßiges Kindlein", „Kind, das Leben und Gliedmaaß empfangen hätt“ zu berufen. Aber gewiß dachte Karl hierbei nicht an unsern Begriff von Lebensfähigkeit, sondern er wollte nur die Tödtung monströser Geburten von dem Thatbestand des infanticidium ausschließen, und schon Remus überseßt jene Worte richtig mit foetus vivus forma naturae congruente praeditus, infans vivus membris distinctis praeditus". Das Resultat ist also: da die Geseze nirgends mehr verlangen, als daß ein Kind mit menschlicher Bildung versehen und lebend zur Welt gekommen sei, so ist die weitere Annahme, daß auch noch Vitalität hinzukommen müsse, durchaus willkührlich, und zwar um so mehr, da auch kein in der Natur der Sache liegender Grund dafür angeführt werden kann. Vgl. auch 1. 12. §. 1. de liber. et postum. hered. inst. (28, 2): Quid tamen, si non integrum animal editum sit, cum spiritu tamen, an adhuc testamentum rumpat? Et hoc tamen rumpit. Erwägt man nun noch überdies, daß die ganze Lehre von den 182 Tagen offenbar unpraktisch ist, indem der Tag der Zeugung juristisch gar nicht festgestellt werden kann, so darf man sich darüber freuen, daß in der neueren Zeit die Mehrzahl der Zivilisten sich gegen dieselbe erklärt hat, vgl. z. B. Seuffert, Erörtr. I. S. 150 fgg., Dähne in Elver's Themis II. S. 356 fgg., Friz, Erl. zu Wening I. S. 133 fgg., Kierulff, Theorie I. S. 87. Not., Savigny, Syst. II. Beil. 3. S. 385 fgg., Holzschuher, Theorie I. S. 238 fgg., und die Lehrund Handbücher von Wening §. 58, Thibaut §. 121, Mühlenbruch §. 177. Not. 2, Boecking I. §. 32, Sintenis I. §. 13. Not. 8, Burchard i II. F. 22, Brinz §. 15, Keller §. 19. Eine mittlere Meinung, aber ohne gefeßlichen Grund, vertheidigen jezt Schilling, Lehrb. I. §. 25. und Puchta in Richter's Jahrb. 1840. S. 680 fgg. und im Lehrb. §. 114, indem sie zwar das Erforderniß der Vitalität annehmen, aber ohne alle Rücksicht auf die 182 Tage.

B. Von dem Aufhören der physischen Persönlichkeit durch den Tod.

S. 33.

si

1) Marcian. 1. 18. pr. de reb. dub. (34, 5): pariter decesserint, nec appareat, quis ante spiritum emisit, non videtur alter alteri supervixisse.

2) Tryphonin. 1. 9. §. 4. eod.: Si Lucius Titius cum filio pubere, quem solum testamento scriptum heredem habebat, perierit, intelligitur supervixisse filius patri, et ex testamento heres fuisse, et filii hereditas successoribus ejus defertur, nisi