discedatur ab emtione, an perinde sit, atque si ab initio sine tutoris auctoritate emisset, ut scilicet ipse non teneatur, sed agente eo retentiones competant?"

Wenn Manche dies mit der Beschränkung verstehen wollen, daß die Einrede nur bis zum Belauf der Bereicherung statthaft sei, so ist dies gewiß unhaltbar. Augenscheinlich kann in 1. 3. §. 4. cit. das quod gessit nicht, wie z. B. Brandis S. 161 fgg. will, als gleichbedeutend mit dem quod locupletior factus est angesehen werden, so daß der Sinn der Stelle nur der wäre, „wenn der Mündel aus seiner Geschäftsführung verklagt wird, so haftet er bis zum Belauf der Bereicherung; klagt er aber selbst, so kann ihm eben auch, so weit er bereichert ist, die Kompensationseinrede entgegengehalten werden“; sondern offenbar wird hier der Gegensatz ausgesprochen: „durch eine Klage kann der Geschäftsherr nur das von dem Mündel abholen, um was derselbe bereichert ist; auf dem Wege der Komp. - Einrede dagegen kann er Alles erlangen, was der Mündel durch seine Geschäftsführung schuldig geworden ist". Und daß auch in 1. 7. §. 1. cit. nicht, wie z. B. Brandis S. 179 fgg. meint, an eine Retention blos biz zum Belauf der Bereicherung gedacht werden darf, geht schon daraus hervor, weil unter dieser Voraussetzung das „ipse non teneatur" geradezu falsch sein würde. Mit voller Evidenz erhellt also aus diesen Stellen, daß bei zweiseitigen Geschäften wegen der gesammten Gegenforderung die Retentions- und bzw. KompensationsEinrede dem Pupillen entgegengeseßt werden kann. Wenn aber nicht Wenige daraus auch den weiter gehenden Saß ableiten wollen, daß dem Gläubiger eines Pupillen überhaupt das Recht zustehe, seine Naturalforderung durch Einreden geltend zu machen: so gibt es dafür keinen genügenden Grund, da in beiden Stellen unzweideutig nur von Gegenforderung aus einem zweiseitigen Geschäfte die Rede ist, uno eine Ausdehnung auf andere Fälle aus dem oben bei Nro. 1. angedeuteten Grunde mehr als bedenklich erscheint.

Die Resultate der bisherigen Erörterung sind folgende:

a) Wenn ein Mündel ohne Hinzutritt des Tutor Verbindlichkeiten übernommen hat, so kann in drei Fällen selbst eine Klage gegen denselben an= gestellt werden, nämlich bei Verbindlichkeiten aus Deliften, ferner si actio ex re venit, und endlich, wenn und soweit der Pupill aus dem Rechtsgeschäft bereichert ist.

b) Abgesehen hiervon entsteht aus einseitigen Verträgen zwar eine wahre Naturalobligation mit allen gewöhnlichen Wirkungen derselben, jedoch mit der wesentlichen Modifikation, daß der Gläubiger seine Forderung auch nicht durch Einrede, und selbst nicht einmal durch soluti retentio geltend machen kann.

c) Im Falle eines zweiseitigen Vertrags kann aber der Mitkontrahent allerdings seine Gegenforderung gegen den Pupillen durch Retentions- und bzw. Kompensations-Einrede geltend machen, und zwar die ganze Gegenforderung, ohne Beschränkung auf den Belauf der Bereicherung.

Vgl. auch Büchel, zivilr. Erörtr. II. S. 68 fgg., Friß, Erl. zu Wening III. S. 270 fgg., Sintenis, prakt. Zivilr. I. §. 17. Note 24 fgg., Savigny, Obligg. I. S. 61 fgg., Schultze, de naturali obligatione pupill. Gryph. 1853 (welche aber sämmtlich darin zu weit gehen, daß sie dem Gläubiger allgemein,

nicht blos im Falle eines zweiseitigen Geschäfts, ein Einrede-Recht einräumen), Keller in Beffer's Jahrb. IV. S. 372 fgg., Schwanert, Natural.-Obligat. S. 363 fgg., Machelard, des obligat. naturelles p. 195 sqq.

b) Einseitige Geschäftsführung.

S. 280.

Dig. XXVI. 9. Cod. V. 39. quando ex facto tutoris vel curatoris minores agere vel conveniri possunt.

Rudorff II.

S. 319 fgg.

C. Von dem Verhältniß mehrerer Vormünder.

1) Von den verschiedenen Arten der Vormünder nach Verschiedenheit ihrer Thätigkeit.

S. 281. Vgl. v. Löhr im zivil. Archiv XI. S. 3 fgg., Glück XXIX. S. 173 fgg.; Rudorff II. S. 238 fgg.

1) Ulp. 1. 14. §. 1. de solut. (46, 3): Sunt quidam tutores, qui honorarii appellantur; sunt, qui rei notitiae gratia dantur; sunt, qui ad hoc dantur, ut gerant; et hoc vel pater adjicit, ut unus, puta, gerat, vel voluntate tutorum uni committitur gestus, vel praetor ita decernit. Dico igitur, cuicumque ex tutoribus fuerat solutum, etsi honorariis - nam et ad hos periculum pertinet recte solvi, nisi interdicta iis a praetore fuerit administratio; nam si interdicta est, non recte solvitur.

2) Ulp. 1. 3. §. 1. de adm. et peric. (26, 7): Si parens vel pater, qui in potestate habet, destinaverit testamento, quis tutorum tutelam gerat, illum debere gerere praetor putavit;

§. 2. Caeteri igitur tutores non administrabunt, sed erunt hi, quos vulgo honorarios appellamus. Nec quisquam putet, ad hos periculum nullum redundare; constat enim, hos quoque, excussis prius facultatibus ejus, qui gesserit, conveniri oportere; dati sunt enim quasi observatores actus ejus et custodes; imputabiturque eis quandoque, cur, si male eum conversari videbant, suspectum eum non fecerunt.

3) Idem 1. 14. §. 6. de solut.: Ei qui notitiae gratia datus est, an recte solvatur, videndum est, quia ad instruendos contutores datur. Sed cum tutor sit, nisi prohibitum fuerit ei solvi, puto liberationem contingere.

Anm. Ob auch der tutor honorarius zur interpositio auctoritatis berechtigt sei, ist gar sehr bestritten. Viele ältere und neuere Juristen, s. die bei Glück XXIX. S. 184. Note 37. Zitt., Mühlenbruch, Lehrbuch §. 598. bei Note 4, leugnen dies mit Berufung auf 1. 4. de auct. et cons.:

heißt:

Etsi pluribus datis tutoribus unius auctoritas sufficiat, tamen si tutor auctoretur, cui administratio tutelae concessa non est, id ratum a praetore haberi non debet, et ideo puto verius esse, quod Ofilio placebat, si eo tutore auctore, qui tutelam non gerat, emam a pupillo, sciens alium ejus tutelam gerere, dominum me non posse fieri*.

Da es aber umgekehrt in 1. 49. de acqu. vel omitt. hered. (29, 2)

Pupillum etiam eo tutore auctore, qui tutelam non gerat, hereditatem adeundo obligari ait",

und die Erklärung dieser Stelle, welche z. B. Mühlenbruch a. a. D. giebt: es sei hier von einem Vormunde die Rede, der, obgleich er geriren könnte, doch sich faktisch nicht in die Verwaltung gemischt habe, gewiß nicht gebilligt werden kann, weil es wohl kaum einem römischen Juristen einfallen konnte, einen so durchaus irrelevanten Umstand besonders hervorzuheben, und sogar eine Auktorität dafür anzuführen („ait [Julianus]), und weil überdies tutor, qui tutelam non gerit technisch derjenige Tutor ist, welcher sich mit der Administration gar nicht zu befassen hat, wie schon durch die 1. 4. cit. bewiesen werden kann, so folgen gewiß mit Recht die meisten älteren und neueren Juristen der entgegengeseßten Ansicht, und räumen auch dem tutor honorarius das Recht zu auftoriren ein, vgl. z. B. Glüď XXIX. S. 183 fgg. und die dort Note 39. Zitt., XXXIII. S. 102 fgg., v. Löhr in seinem Magazin III. S. 29 fgg. und im ziv. Archiv XI. S. 6, 3öpft, Vergleichung der römischen Tutel und Kura S. 46 fgg., Rudorff II. S. 302 fgg. Wie aber mit dieser Ansicht die 1. 4. cit. zu vereinigen sei, darüber find die genannten Schriftsteller keineswegs einverstanden. Am unhaltbarsten ist gewiß die Idee von Zöpfl a. a. D., der das auctorari in 1. 4. gar nicht von der auctoritatis interpositio verstehen, sondern es in der Bedeutung von verkaufen auffassen will; s. dagegen die gründliche Ausführung von Glück XXXIII. G. 106 fgg. v. Löhr und Glück wollen daher, nach dem Vorgange der Glosse, die 1. 4. cit. nicht von einem tutor honorarius, sondern von einem solchen Vormunde verstehen, dem die Administration geradezu verboten ist. Da es aber gewiß eine sehr kühne rednerische Figur sein würde, concessa non est für interdicta est zu gebrauchen, und zwar gerade bei einem Saß, wo das Hervorheben eines Verbots wesentlich wäre, und da überdies unmittelbar nachher der allgemeine Ausdruck, tutor qui tutelam non gerit, als synonym gebraucht wird mit dem anderen: tutor, cui administratio tutelae concessa non est, so möchte auch dieser Vereinigungs-Versuch kaum gebilligt werden können. Am meisten möchte es hiernach für sich haben, wenn man mit Cujacius ad 1. 49. cit. (ad African. tr. IV.), dem jezt auch Rudorff a. a. D. folgt, zwischen verschiedenen Arten der Geschäfte, bei denen die auctoritas interponirt wird, unterscheidet. Bei solchen Geschäften nämlich, welche sich als Akte der

Administration herausstellen, wie namentlich bei Verkäufen, ist allerdings der tutor honorarius nicht zu auktoriren befugt, eben weil er sich mit der Administration des Mündelvermögens nicht zu befassen hat, 1. 4. cit.; im Nebrigen aber muß er, eben weil er doch Tutor ist, auch auftoriren können, wie namentlich bei einem Erbschaftsantritt, welchen man doch gewiß nicht als Ausfluß der Administration betrachten darf, 1. 49. cit. Daß die auctoritas des tutor honorarius auch immer dann vollkommen wirksam ist, wenn der tutor gerens seine Einwilligung zu dem Geschäfte gegeben hat, scheint mir unzweifelhaft, indem ja unter dieser Voraussetzung von einem Eingriff in die Administration keine Rede sein kann; aber ich bezweifele sehr, daß man mit Puchta, Vorles. zu §. 352. durch diese an sich gewiß richtige Bemerkung den Widerstreit der beiden hier besprochenen Stellen auflösen darf, denn es scheint mir doch in der That sehr gewagt, bei 1. 49. cit. die vorausgegangene Einwilligung des tutor gerens zu fubintelligiren.

2) Von der Festseßung eines administrirenden Vormundes.

S. 282.

§. 1. J. de satisdatione tutor. et curator. (1, 24): Sed si ex testamento vel inquisitione duo pluresve dati fuerint, potest unus offerre satis de indemnitate pupilli vel adolescentis et contutori vel concuratori praeferri, ut solus administret, vel ut contutor satis offerens praeponatur ei et ipse solus administret. Itaque per se non potest petere satis a contutore vel concuratore suo, sed offerre debet, ut electionem det contutori vel concuratori suo, utrum velit satis accipere, an satisdare. Quod si nemo eorum satis offerat, si quidem adscriptum fuerit a testatore, quis gerat, ille gerere debet, ut edicto praetoris cavetur. Si autem tutores dissenserint circa eligendum eum vel eos, qui gerere debent, praetor partes suas interponere debet. Idem et in pluribus ex inquisitione datis probandum est, id est, ut major pars eligere possit, per quem administratio fieret.

3) Von der Theilung der Verwaltung.

S. 283.

Cod. V. 52. de dividenda tutela (et pro qua parte quisque tutorum conveniatur).

D. Von den Klagen aus der Vormundschaft.

1) Actio tutelae directa und contraria.

§. 284.

Dig. XXVII. 3. de tutelae (et rationibus distrahendis et utili curationis causa) actione; XXVII. 4. de contraria tutelae et utili actione; XXVII. 7. de (fidejussoribus et nominatoribus et) heredibus tutorum et curatorum. Cod. V. 51. arbitrium tutelae; V. 54. de heredibus tutorum et curatorum; V. 58. de contrario judicio tutelae.

-

1) Sever. et Antonin. 1. 1. C. de hered. tutor. et curator. Heredes tutorum ob negligentiam, quae non latae culpae comparari possit, condemnari non oportet, si non contra tutorem lis inchoata est, neque ex damno pupilli lucrum captatum aut gratia praestitum sit. Vergl. Hasse, Kulpa S. 365 fgg., Francke, Beiträge I. S. 12 fgg., Glück XXX. S. 269 fgg., Rudorff III. S. 42 fgg.

2) Ulp. 1. 9. §. 4. de tutelae: Et generaliter, quod traditum est, pupillum cum tutore suo agere tutelae non posse, hactenus verum est, si eadem tutela sit; absurdum enim erat, a tutore rationem administrationis negotiorum pupilli reposci, in qua adhuc perseveraret; in qua autem desinit tutor et iterum coepit esse, sic ex pristina administratione tutelae debitor est pupillo, quomodo si pecuniam creditam a patre ejus accepisset.

3) Ulp. et Paul. 1. 9. §. ult. et 1. 10. de tutelae: Ceterae actiones praeter tutelae adversus tutorem competunt, etsi adhuc tutelam administrat, veluti furti, damni injuriae, condictio. (1. 10.) Sed non dantur pupillo, dum tutor tutelam gerit; quamvis enim morte tutoris intereant, tamen pupillus cum herede ejus actionem [scil. tutelae] habet, quia sibi solvere debuit.

2) Actio rationibus distrahendis.

Dig. XXVII. 3. de

§. 285.

rationibus distrahendis

actione.