seine Quart von dem Erben einklagen kann“, France S. 475. a. E. Die Worte Ulpian's sind folgende: »Si quis impubes arrogatus sit ex his personis, quae et citra adoptionem et emancipationem queri de inofficioso possunt, hunc puto removendum a querela, quum habeat quartam ex constitutione Divi Pii. Quod si egit nec obtinuit, an quartam perdat? et puto aut non admittendum ad inofficiosum, aut, si admittatur, etsi non obtinuerit, quartam ei quasi aes alienum concedendam". Offenbar hat Francke hierbei die Worte: citra adoptionem et emancipationem übersehen, denn beachtet man diese, so kann der Sinn der Stelle nur der sein: „wenn ein Unmündiger, der schon für sich betrachtet so nah mit dem Testator verwandt ist, daß er die querela inoff. gegen dessen Testament anstellen kann, arrogirt und dann wieder emanzipirt ist, so kann ein solcher emanzipirter impubes nicht wegen seiner anderweiten Verwandtschaft die querela inoff. gebrauchen, weil er ja schon durch die ihm gebührende Quart hinlänglich gedeckt ist“. Davon also, daß auch der nicht emanzipirte arrogatus impubes blos auf das Rechtsmittel aus der epistola Antonini beschränkt sei, enthält die Stelle kein Wort. Vielmehr tritt jeden Falls das eigene Recht dieser Konstitution nur dann ein, wenn der arrogirte Unmündige allgemeinen Grundsäßen nach nichts erhalten würde, also namentlich wenn er sine justa causa emanzipirt, und wenn er so erheredirt ist, daß er allgemeinen Prinzipien nach deßhalb keine Rechtsmittel hätte. Zwar behauptet Francke S. 477 fgg., daß der Anspruch auf die Quart dann wegfalle, wenn eine justa causa exheredationis da sei, aber es widerlegt sich dies, auch abgesehen von der vorhinnigen Ausführung, schon hinlänglich aus §. 3. J. h. t., wornach der Anspruch auf die Quart dann eintritt: si decedens pater eum exheredaverit, vel vivus sine justa causa emancipaverit. Während also bei der Emanzipation ausdrücklich sine justa causa zugefügt ist, fehlt dieser Zusaß bei der Erheredation, vgl. auch die abgedr. 1. 8. §. 15. de inoff. test. Wenn jest Sintenis, prakt. Zivilr. III. §. 139. Note 45. obwohl er den Resultaten der hier gegebenen Erörterungen völlig zustimmt, sich mit meiner oben angedeuteten Beseitigung der 1. 8. §. 15. de inofficioso testamento nicht einverstanden erklärt, indem er nicht wisse, worin denn eigentlich das erklärende Moment derselben liegen solle: so dürfte die Schuld dieses Nichtwissens doch schwerlich in meiner obigen Darstellung liegen, indem ich noch glaube, mit aller Schärfe das erklärende Moment hervorgehoben zu haben. Es liegt ich muß es wiederholen darin, daß France in 1. 8. §. 15. cit. die Worte: et emancipationem nicht gehörig beachtet hat. Francke behauptet nämlich: das durch Arrogation eines Unmündigen begründete Kindes-Verhältniß sei dadurch ausgezeichnet, daß das sonst für sui geltende Notherbrecht dabei wegfalle, indem an dessen Stelle ausschließlich der Anspruch auf die Quarta D. Pii trete, und zum Beweise dieser Behauptung beruft er sich auf 1. 8. §. 15. cit. Nun ist es aber doch von selbst klar, daß von einem durch Arrogation begründeten Notherbrecht möglicher Weise nur die Rede sein kann, wenn die Arrogation bis zum Tode des pater arrogator fortgedauert hat, indem durch frühere Emanzipation das ganze Kindes-Verhältniß und folglich auch alles Notherbenrecht natürlich mit Ausnahme des singulären Anspruchs auf die Quart nothwendig zerstört wird; und daraus ergibt sich unmittelbar, daß Francke sich in keinem Falle zum Beweise seiner Behauptung auf eine Stelle berufen durfte, in welcher ein emanzipirter arrogatus vorausgesezt wird; und da nun in der 1. 8. §. 15. cit. gerade diese Vorausseßung vorkommt, so ist diese Stelle in jedem Falle für seine Behauptung irrelevant. Unfre Frage: ob dann, wenn während dauernder Adoption der pater arrogator stirbt, der impubes arrogatus immer nur die Klage auf die Quart habe, oder ob ihm nicht vielmehr die gewöhnlichen Klagen eines Suus zustehen, wenn deren Vorausseßungen begründet sind? konnte in der 1. 8. §. 15. cit. gar nicht entschieden werden, und ist es auch nicht im Entferntesten. Der Fall des Gesebes ist folgender: Es arrogirt Jemand einen unmündigen nahen Verwandten, der schon wegen seiner leiblichen Verwandtschaft ein Pflichttheilsrecht hat, also z. B. ein mütterlicher Großvater arrogirt einen unmündigen Enkel; nachdem er denselben sine justa causa wieder emanzipirt hat, stirbt er mit Hinterlassung eines Testaments, in welchem irgend ein Dritter zum Erben eingeseßt ist. Hier ist soviel gewiß, daß der emanzipirte arrogatus einen Anspruch auf die Quart hat, und zwar in Folge der Arrogation hat er nur noch diesen Anspruch, weil seine Suitätsrechte durch die Emanzipation wieder erloschen sind. Aber dieser arrogatus ist auch leiblicher Enkel des Erblassers, und als solcher hat er ein Pflichttheilsrecht; und da entstand nun die Frage, ob er nicht in dieser Qualität, als leiblicher Enkel, das Testament des Großvaters mit der querela innofficiosi testamenti umwerfen könne, und diese Frage verneint Ulpian, weil er ja in jedem Falle durch die Quarta omnium bonorum seinen vollen Pflichttheil aus der Erbschaft erlange, und dadurch seine Querel von selbst ausgeschlossen sei. Ganz anders aber würde die Entscheidung Ulpians ausgefallen sein, wenn der impubes arrogatus nicht emanzipirt worden wäre, und der pater arrogator ihn in seinem Testamente übergangen hätte; hier würde er ihn gewiß nicht blos, wie Francke annimmt, auf die Quart beschränkt, sondern er würde ihm unzweifelhaft, eben so wie einem pubes arrogatus, alle Rechtsmittel eines präterirten Suus in vollem Maaße eingeräumt haben; und die abweichende Entscheidung des vorigen wesentlich verschiedenen Falls kann uns nie zu der Annahme berechtigen, daß Ulpian auch diesen zweiten Fall eben so entschieden hätte. 3) Es ist bestritten, ob der impubes arrogatus seine Rechte auf die Quart auch dann behalte, wenn er später mündig ge.vorden und dann emanzipirt oder erheredirt ist, oder ob dieselbe mit der Mündigkeit von selbst erlöschen? France a. a. D. S. 473 behauptet das Erste, während z. B. Majans., de impuberum arrogatione, in Disput. T. I. Disp. 12. §. 22. das Lettere an= nimmt, und wohl mit größerem Rechte, denn auch die anderen Bestimmungen der constitutio Pii fallen hinweg, wenn der impubes die Jahre der Mündigkeit erreicht hat, und man muß also konsequent dies auch in Betreff der Quart annehmen. Ist der Unmündige in der Adoptiv-Familie mündig geworden, so tritt er nun in dasselbe Verhältniß ein, wie wenn er als Mündiger arrogirt worden wäre; s. jezt auch Sintenis a. a. D. Not. 48. 4) Streitig ist auch noch, ob, wenn der sine justa causa emanzipirte impubes vor dem Arrogator stirbt, der Anspruch auf die Quart wegfalle, oder nicht? Da die Quart gleichsam wie ein aes alienum eingefordert wird, 1. 8. §. 5. de inoff. test., so könnte man geneigt sein, das Leßtere anzunehmen, und wirklich ist dies von Mehreren, namentlich nach dem Vorgange A. Faber's von Glück II. S. 387. VII. S. 26. behauptet worden, aber freilich gegen die klare Bestimmung der 1. 1. §. 21. de .collat. (37, 6), vgl. Francke S. 478 fgg. 5) Die Klage auf Herausgabe der Quart ist eine gewöhnliche actio personalis, vgl. 1. 8. §. 15. de inoff. test., l. 1. §. 21. de collat., und sie muß also auch, sobald der arrogatus den Tod des Adoptiv-Vaters erlebt hat, und dadurch die Klage begründet ist, auf die Erben desselben übergehen, denn es können hier weder die Grundsäße der querela inoff. test., noch auch die der gewöhnlichen hereditatis petitio ab intestato entscheiden. Hätte der Arrogator in der Absicht, dem impubes sein Recht zu schmälern oder zu entziehen, Veräußerungen vorgenommen, so werden analog die actio Faviana und Calvisiana angewendet, 1. 13. si quid in fraud. patr. fact. sit (38, 5). 6) Daß übrigens dem impubes arrogatus stets, wenn er emanzipirt oder erheredirt wird, sein eigenes zugebrachtes Vermögen herausgegeben werden muß, versteht sich von selbst, und dies ist selbst dann der Fall, wenn er aus gerechtem Grunde emanzipirt ist, und also den Anspruch auf die Quart verloren hat, §. 3. J. h. t., l. 22. h. t., l. 1. §. 21. de collat. 4) Von der Adoption von Seiten einer Frau. H. 253. Dioclet. et Maxim. 1. 5. C. h. t.: Mulierem quidem, quae nec suos filios habet in potestate, arrogare non posse certum est. Verum quoniam in solatium amissorum tuorum filiorum privignum tuum cupis vicem legitimae sobolis obtinere: annuimus votis tuis secundum ea, quae annotavimus, et eum perinde atque ex te progenitum ad vicem naturalis legitimique filii habere permittimus. Cf. §. 10. J. h. t. Breuning, de adoptione feminarum. Lips. 1773, Schmitt a. a. D. §. 10. 32. 69-72, Lang im ziv. Arch. XXI. S. 451 fgg. B) Durch Legitimation. - Cod. V. 27. de naturalibus liberis et matribus eorum et ex quibus causis justi efficiantur. Nov. 74. 89. Jordens, disputationes duae de legitimatione, in Fellenb. jurispr. ant. II. No. 17, Heimbach in Weiske's Rechtslex. XII. S. 17 fgg. 1) Einleitung. S. 254. Anm. Die herrschende Lehre nahm von jeher an, daß nach römischem Nechte die Legitimation nur bei eigentlichen Konkubinen-Kindern habe vorkommen können, und die Anwendung derselben auf andre uneheliche Kinder erst durch das kanonische Recht begründet sei, vgl. c. 1. 6. 13. X. qui filii sint legitimi (4, 17). Dies wurde zwar schon früher von Reiß ad Theoph. I. 10. §. 13. (vol. I. p. 106 sqq. not. k.) und in neueren Zeiten bes. von Witte, das preuß. Intestaterbrecht S. 16 fgg. bestritten, indem Beide nachzuweisen suchen, daß schon im neueren römischen Rechte eine Ausdehnung der Legitimation auf andre uneheliche Kinder vorgekommen sei; aber gewiß mit vollstem Rechte ist die gemeine Meinung gegen diese Angriffe ausführlich und gründlich vertheidigt worden von R. Schneider in der Gieß. Zeitschr. XII. S. 326 fgg.; s. auch Heimbach a. a. D. S. 20 fg. Not. 110. 2) Von den einzelnen Arten der Legitimation. a) Legitimatio per subsequens matrimonium. §. 255. Dieck, Beiträge zur Lehre von der Legitimation durch nachfolgende Ehe. Halle 1832. Anm. 1. Unsere älteren Juristen nahmen sehr gewöhnlich bei jeder Legitimation eine ganz unschädliche s. g. fictio simplex an, wornach nämlich fingirt werden soll, das uneheliche Kind sei ehelich geboren, und bei der legitimatio per subsequens matrimonium statuirten sie noch insbesondere eine freilich viel relevantere s. g. fictio retrotractiva, was so viel heißen soll, daß diese Legitimation nur da Statt finde, wo fingirt werden könne, daß die Personen, welche jezt die Ehe eingehen, schon im Augenblick des früheren Konkubitus in der Ehe gelebt hätten. Sei also damals die Ehe unmöglich gewesen, so könne von einer legitimatio per subsequens matrimonium nicht die Rede sein. Es ist dies aber ganz irrig, denn, wenn man dafür insbesondere anführt, daß sich nur aus einer solchen Fiktion erklären lasse, weßhalb Konstantin eine Legitimation durch nachfolgende Ehe bei Kindern aus verbotenen Verbindungen nicht zulasse, so ist dies offenbar unwahr, da vielmehr der Grund jener Konstantinischen Beschränkung sehr einfach der ist, weil es der einzige Zweck des Kaisers war, dem Konkubinat indirekt entgegen zu wirken, weßhalb sich von selbst seine Verordnung auf die Kinder beschränken mußte, die in einer solchen erlaubten Geschlechtsverbindung erzeugt waren, vgl. Thibaut, Versuche I. Nr. 10. Anm. 2. Ob auch incestuosi und adulterini durch nachfolgende Ehe legitimirt werden können, ist eine nach römischem Rechte freilich unbedingt zu verneinende Frage, da ja hiernach das ganze Institut der Legitimation sich blos auf Konkubinen-Kinder bezog. Für unser heutiges Recht muß aber doch gewiß eine andere Entscheidung Play greifen. Was nämlich zunächst die incestuosi anbelangt, so geht die Legitimations-Fähigkeit derselben durch eine nachherige, vermittelst Dispensation möglich gewordene Ehe unter den Konfumbenten aus cap. 6. X. qui filii sint legitimi (4, 17) hervor, denn dort wird ganz allgemein, mit einziger Ausnahme der adulterini, die Legitimation gestattet. In Betreff der adulterini beruhte aber die Entscheidung des cap. 6. cit. gewiß nur auf dem damals noch geltenden Prinzip, daß unter Ehebrechern die Eingehung einer Ehe nicht statthaft sei, wie dies namentlich aus den ursprünglichen, in dem corp. jur. can. freilich weggelassenen, Worten der Dekretale hervorgeht: quoniam inter se legitimum matrimonium contrahere non potuerunt. Nachdem durch spätere Dekretalen dieser Grundsay hinweggefallen war, cap. 3. 6. X. de eo, qui duxit in matrim., quam polluit per adulter. (4, 7), mußte auch von selbst jene Konsequenz wegfallen, und es ist also allerdings für das neuere Recht die Legitimations-Fähigkeit der adulterini zu behaupten; denn daß aus der s. g. fictio retrotractiva nicht für die gegnerische Meinung argumentirt werden kann, geht aus der vorhergehenden Anm. hervor. A. M. ist jedoch in neuerer Zeit besonders Schrader, Abh. aus dem Zivilr. No. 1; vgl. aber dagegen außer den früheren J. H. Böhmer, J. E. P. IV. 17. §. 10. sqq., und Glück II. S. 292 fgg., auch noch Schweikart, de matrim. vi in liber. adulterin. legitimand. non deficiente. Regiom. 1823, und vorzüglich Dieck a. a. D. S. 143 fgg.; vgl. auch Heimbach a. a. D. S. 22 fg. Anm. 3. Große Schwierigkeit haben unseren Interpreten die Worte Justinian's in §. 13. J. de nupt. (1, 10) gemacht. Dort heißt es nämlich: ,,Is, qui a muliere libera procreatus, cujus matrimonium minime legibus interdictum fuerat, sed ad quam pater consuetudinem habuerat postea ex nostra constitutione, dotalibus instrumentis compositis, in potestate patris efficitur; quod et aliis liberis, qui ex eodem matrimonio fuerint procreati, similiter nostra constitutio praebuit“. Da nämlich hiernach Justinian in den unterstrichenen Worten gesagt hätte: „auch den nachher in der Ehe geborenen Kindern habe seine Verordnung dasselbe Recht gegeben“, was offenbar absurd ist, so verwerfen die bei Weitem Meisten jene Leseart, und suchen durch Konjektural-Kritik zu helfen, freilich auf sehr verschiedene Weise. Die nennenswerthen Versuche sind folgende: 1) Cujacius in seiner Ausg. der Institutionen liest: quod si alii liberi ex eodem matrimonio postea fuerint procreati, s. n. c. p. Ihm folgt auch im Wesentlichen Schrader in seiner Ausgabe (,,quod, et alii ex eodem matr. si fuerint procreati, sim. n. c. p.“), dessen Lesart dann wieder die Gebrüder Kriegel adoptirt haben. 2) Hotomannus in feinem Jnstitutionen-Kommentar ad h. 1. schlägt dagegen vor: quod etsi nulli alii liberi ex eodem matrimonio fuerint procreati, rel., was allerdings einen sehr passenden Sinn geben würde, indem dann durch diese Worte der Inhalt der 1. 11. C. h. t., wodurch die 1. 10 eod. authentisch interpretirt wird, wiedergegeben sein würde. 3) Muretus obss. jur. c. 11. liest: quod ei similiter aliis liberis, qui ex eod. matr. fuer. procr., nostra const. praeb., wornach der Sinn der sein würde, daß das vorher geborene Kind denjenigen gleichgestellt werden solle, welche nachher |