Inhaber der Dos, oder weil die Frau keine Erben hat, belangt ist, 1. 27. §. 2, 1. 28. de religios. et sumt. funer. (11, 7).

6) Nach einem Neskript von Pius steht auch dem aus einem Schenkversprechen belangten Schenker, und zwar diesem in außergewöhnlichem Umfange (s. Anm. 1), die exc. comp. zu, 1. 33. de jure dot., 1. 19. §. 1. de re jud. 7) Auch bei dem Sozius, wenn er mit der actio pro socio belangt wird, kommt das benef. competentiae in Betracht, §. 38. J. de actionib.:

,,Item si socius cum socio judicio societatis agat, non plus actor consequitur, quam adversarius ejus facere potest".

Ob dies aber nur bei der societas omnium bonorum, oder auch bei der societas unius rei gelte, ist wegen zweier Stellen von Ulpian gar sehr bestritten. Während nämlich derselbe in 1. 63. pr. pro socio (Ulp. lib. 31. ad Edict.), allen Gesellschaftern das beneficium einräumt, „etiam si non universorum socii sint, sed unius rei", sagt er in 1. 16. de re judic. (Ulp. lib. 63. ad Edict.) mit freilich ziemlich unlateinischen Worten: ,,socium autem omnium bonorum accipiendum est". lleber die mancherlei Vereinigungs-Versuche, theils durch Tertes-Veränderung der 1. 16. cit., theils durch Erklärung, vgl. Glück XV. S. 428 fgg., Gans und Gensler im ziv. Arch. II. S. 242 fgg., S. 247 fgg., Frit, Erl. S. 118 fgg., Marezoll in Gieß. Zeitschr. XIV. 9; s. auch Puchta §. 245. not. p., Unterholzner S. 383. not. o. Am meisten möchte wohl folgende Erklärung für sich haben: Aus 1. 22. §. 1. de re judic. sehen wir, daß der Prätor nur nach vorgängiger causae cognitio die exc. comp. den socii gestatten will (,,quod autem de sociis dictum est, ut et hi, in quantum facere possint, condemnentur, causa cognita se facturum praetor edicit"). Bei der societas omnium bonorum bedarf es aber gewiß keiner besondern causae cognitio, sondern hier ist die Einrede ohne Weiteres zu gestatten, wenn nur die Sozietät nicht abgeleugnet ist; und darum hebt Ulpian in 1. 16. cit. diesen Fall als den regelmäßigen allein hervor. Bei einer societas unius rei wird das beneficium freilich auch eingeräumt, aber nur, wenn sich aus vorgängiger causae cognitio ergibt, daß hier wirklich die socii in einem nahen, innigen Verhältniß stehen. Dieser Erklärung entspricht es am meisten, wenn man die Worte der 1. 63. cit.: hoc enim summam rationem habet, quum societas jus quoddammodo fraternitatis in se habeat so auffaßt: dies habe vollkommenen Grund, „wenn die partikuläre Sozietät gleichsam eine Verbrüderung der Theilnehmer mit sich führe“. Doch aber läßt sich auch die gewöhnliche Uebersehung: weil die Sozietät u. s. w. mit der obigen Annahme recht wohl_ver= einigen: vgl. Neustetel im zivil. Archiv II. S. 343 fgg., jedoch auch Barth, Samml. auserlesener Dissertt. Bd. II. S. 346. Note c.

8) Der Schuldner, welcher bonis zedirte, hat in Betreff des jneuerworbenen Vermögens einen Anspruch auf das benef. competentiae, §. ult. J. de act., 1. 4. 6. de cess. bonor. (42, 3), l. 3. C. de reb. auct. judic. (7, 72). Ob er aber diese Einrede auch denjenigen Gläubigern entgegenseßen kann, denen er erst nach der Zession schuldig geworden ist, ist streitig. Unter den Neuern ist besonders Thibaut, ziv. Abh. S. 350 fgg., System §. 662., für die bejahende Meinung wegen 1. 4. §. 1. de cess.

,,Sabinus et Cassius putabant, eum, qui bonis cessit, ne quidem ab aliis, quibus debet, posse inquietari“.

Diese Stelle kann aber auch den Sinn haben: der Schuldner könne allen frühern Kreditoren die Einrede entgegenseßen, selbst auch denjenigen, denen aus der cessio bonorum nichts zugekommen ist, Mackeldey §. 776 bei Note h, Puchta S. 245. not. v, Unterholzner S. 384 fgg. not. u. Will man jedoch auch die Stelle von allen, selbst den späteren Kreditoren verstehen (wie dies namentlich in den Basiliken IX. 5. 4. geschicht: is vero nec ab alio quopiam [ảnò ällov Tros] inquietatur), so muß dies doch gewiß nur als eine historische Notiz betrachtet werden, da in andren deutlich redenden Stellen das Gegentheil vorausgesezt wird, namentlich in §. ult. J. de act. („ex integro“) und in 1. 3. C. de bon. auct. jud. (ex contractu, qui cessionem rerum antecessit“). Mit Necht haben sich daher auch fast alle Neueren gegen Thibaut erklärt, vgl. z. B. außer den schon angeff. Mackeldey, Puchta und Unterholzner auch noch Göschen F. 413, Wening §. 198. (5te Aufl. S. 42), Schweppe, Hdb. III. S. 393. S. 59, Friß, Erl. S. 120 fgg., Sintenis, Zivilr. S. 166. Note 69 u. A. m. Vgl. überhaupt Sarwey's Monatsschr. XVIII. S. 335 fgg.

9) Wenn ein Hauskind während väterlicher Gewalt Schulden kontrahirt hat, und deßhalb bald nach der Emanzipation belangt wird, so steht ihm die exc. compet. zur Seite, und dasselbe ist auch dann der Fall, wenn es wegen solcher Schulden bald nach dem Tode des Vaters angegriffen wird, vorausgeseßt, daß es aus dem Nachlaße des Vaters Nichts, oder doch wenigstens im Verhältnisse zu den Schulden nur Unbedeutendes ererbt hat, 1. 2-7. quod cum eo (14, 5), 1. 37. §. 2. de adm. et per. tut. (26, 7), l. 49. de re jud. [die hier vorkommenden von Seiten der Kritik vielfach angefochtenen Worte: et indubitati juris est, ad similitudinem viri et patroni eum detrahendum geben den einfachen Sinn: er ist nach Analogie des Ehemanns und des Patrons zu beurtheilen; s. anch Glück XXVII. S. 370 fgg.]. Ueber 1. 2. quod cum eo:

Sed an hic detrahi debeat, quod aliis debetur, tractari potest. Et si quidem sint creditores, qui, quum esset alienae potestatis, cum eo contraxerunt, recte dicetur, occupantis meliorem esse conditionem, nisi si quis privilegarius veniat; hujus enim non sine ratione prioris ratio habebitur. Quodsi qui sint, qui, posteaquam sui juris factus est, cum eo contraxerunt, puto horum rationem habendam",

vgl. Glück XIV. S. 295 fgg.

Diesel, das SC. Macedon. S. 13 fgg. 10) Soldaten haben eine exc. competentiae gegen alle Forderungen, 1. 6. pr., l. 18. de re judic.

11) Endlich kann auch noch die Einrede der Kompetenz durch Vertrag begründet werden, 1. 49. de pact. (2, 14).

Außer diesen wirklich begründeten Fällen zählt man aber auch noch oft mehrere andre auf, und so giebt man namentlich die exc. comp. nicht selten: a) den Geschwistern wegen 1. 63. pro soc.: quum societas quodammodo jus fraternitatis in se habeat; vgl. schon das Schol. ad Basil. XII. 1. 60. bei Heimb. I. p. 767. (itaque ex hoc loco observa, etiam fratrem fratri,

in quantum facere possit, condemnari"). In der That kann aber nur eine sehr lare Interpretation (m. s. jedoch auch Thibaut, log. Ausl. S. 63 fgg.) in jenem Ulpianischen Räsonnement einen genügenden Grund für die Annahme eines solchen jus singulare finden, wie auch die neuere Theorie immer mehr anerkennt, vgl. Göschen §. 413. Nro. 4, Puchta §. 245, Wening, Lehrbuch. 5te Aufl. Bd. II. S. 42, Friß, Erl. S. 117 fgg., Unterh. S. 385. Not. w., Sintenis, Zivilr. S. 165. Note 66.

b) Sehr oft wird auch noch h. 3. T. dem filiusfamilias allgemein in Betreff des Pekulium kaftrense die exc. comp. zugestanden, und zwar wegen 1. 7. de castr. pec. (49, 17), deren wahrer Sinn jedoch nur folgender ist: „die Klage auf Rückgabe der Dos kann auch gegen einen Filiusfamilias, welcher ein peculium castrense hat, mit Effekt angestellt werden, weil der richtigern Meinung nach das kastrensische Pekulium auch für andre als kastrensische Schulden haftet. Nur versteht es sich, daß der Filiusfamilias nur in quantum facere potest verurtheilt werden kann, weil er ja als Ehemann überhaupt dieses Vorrecht hat". Wenn man sich für jene Meinung ferner auch noch auf 1. 4. C. de execut. rei judic. (7, 53) beruft, so übersieht man, daß hier von einem wirklich noch in Diensten stehenden Soldaten die Rede ist, dem allerdings die exc. compet. zusteht.

c) Manche, z. B. auch noch Mühlenbruch S. 154 (vgl. auch §. 170. Note 8) geben auch denen die exc. competentiae, welche zu der s. g. ejuratio bonae copiae gelassen würden. Aber aus der ziemlich dunkeln Nov. 135. kann diese Kompetenz-Wohlthat gewiß nicht abgeleitet werden, und zwar um so weniger, da diese Novelle nicht glossirt ist.

d) Wenn namentlich viele ältere Juristen nach einer angeblichen Analogie der Soldaten das benef. comp. auch noch Adlichen, Geistlichen (wofür man sich wohl auch noch auf C. 3. X. de solut. (3, 23) berief), Doktoren des Rechts, oder auch wohl allen Doktoren und Advokaten (der f. g. militia spiritualis et togata!) zugestanden, so ist dies offenbar verkehrt, und ebenso hat es auch schlechterdings keinen geseßlichen Grund, wenn man diese Einrede allen durch den Krieg verarmten Schuldnern einräumen will.

e) Endlich nimmt auch noch eine sehr festgewurzelte Praris ein s. g. beneficium comp. ex jure tertii an. Wenn nämlich Jemand einen Andren alimentirt, so soll derselbe, und in seinem Namen auch der Schuldner selbst verlangen dürfen, daß diesem das zum Zweck der Alimente Verabreichte von den Kreditoren nicht entzogen werde, und aus diesem Grunde räumt z. B. Hellfeld, diss. cit. §. 14 sqq. ein benef. comp. ein: den Regenten und appanagirten Prinzen, den Städten, den Vafallen, dem Vater ex jure seiner Kinder, dem Ehemann ex jure seiner Ehefrau, den öffentlichen Beamten, den Geistlichen und dem Schuldner, dem aus Barmherzigkeit, oder damit er nicht zur Schande der Familie darbe, Alimente ausgeworfen find. Man muß sich aber auf das Ernstlichste gegen die Annahme eines solchen Benefiziums erklären. Ist nämlich der Dritte pure zu solchen Prästationen, wenn auch auf den Grund der Schenkung, verpflichtet, so kann sein bloses Interesse zu einer so singulären Intervention nicht berechtigen; sondern das Geleistete fällt dann stets unbeschränkt in das

Vermögen des Schuldners, und kann also auch von den Gläubigern angegriffen werden. Hat er aber nur sub modo geschenkt, oder hat er etwa Resolutiv-Bedingungen beigefügt, so treten die allgemeinen Grundsäße über Modus oder Resolutiv-Bedingung ein, und von einem Benefizium Kompetentiä kann dann gar keine Rede sein; s. auch Puchta §. 245 gegen E., Mühlenbruch §. 154. bei Note 18, Schweppe, Hdb. III. S. 60 fgg., Wening. 5te Aufl. II. S. 40, Unterholzner S. 385, Rudorff, Grundr. S. 238, Sintenis, Zivilrecht S. 166. Note 70.

Abschnitt V.

Von der in integrum restitutio.

I.

Von der in integrum restitutio im Allgemeinen.

Dig. IV. 1-7; Cod. II. 20-55. Variorum ICtorum tractatus de restitutione in integrum IV. tom. Frncft. 1596. fol., Donelli, comm. jur. civ. XXI. c. 4-14.; Dompierre de Jonquierres, specimen de restitutione in integr. Lugd. Bat. 1767, Glück V. S. 392 fgg., VI. S. 1 fgg., (dazu v. Reinhardt, Ergänzungen zu Glück Bd. II. S. 81 fgg.), besonders Burchardi, die Lehre von der Wiedereinsehung in den vorigen Stand. Gött. 1831, (dazu Blume in der G. G. A. 1831. S. 1769 fgg.); v. Schröter, über Wesen und Umfang der in integrum restitutio, in der Gießer Zeitschrift VI. S. 91 fgg.; Schneider, die allge= mein subsidiären Klagen S. 216 fgg.; Savigny, System VII. S. 90 fgg.; Steinberger in Weiske's Rechtsl. IX. S. 289 fgg.; Staedtler, de la restitution en droit Prètorien. Brux. 1861. Zimmern III. §. 101 fgg.; Puchta, Kurs. der Institutionen II. §. 177. 209; Sintenis, prakt. Zivilr. I. §. 36; Wächter, Hdb. II. S. 834 fgg.

A. Begriff.

S. 175.

Anm. Einer der schwierigeren Punkte in der Lehre von der Wiedereinsezung in den vorigen Stand ist die genaue Feststellung des Begriffs und die

Abgrenzung derselben von andren ähnlichen Rechtsverhältnissen. Burchardi a. a. D. §. 1. 3. geht davon aus, daß eine restit. in integr. im weitern Sinne da vorhanden sei, „wo rechtliche Verhältnisse, die auf eine an sich rechtsbeständige Weise begründet worden sind, blos darum wieder aufgehoben werden, weil sie, obgleich dem strengen Rechte gemäß, doch im konkreten Falle den Forderungen der Billigkeit widersprechen“. Eine solche auf Billigkeitsgründen beruhende Wiederherstellung eines früheren Rechtszustands gründe sich nun theils auf das Zivil-, theils auf das Prätorische Recht, und sie könne bald als Recht in Anspruch genommen werden, bald ipso jure eintreten, bald nur als Gnade bewilligt werden. Das Charakteristische der per eminentiam [. g. in integrum restitutio sei nun aber, daß sie auf dem Prätorischen Rechte beruhe, und nur als Gnadenbezeugung von dem Magistrat bewilligt, nicht als Recht in Anspuch genommen werden könne. Daß jedoch dieses leßtre Merkmal, welches konsequent durchgeführt, allerdings folgenreich sein würde, völlig ungegründet ist, hat Schröter a. a. O. S. 169 überzeugend nachgewiesen, vgl. auch Puchta, Lehrbuch §. 100. Note c, Sintenis, Zivilr. §. 36. Note 2, Savigny S. 116 fgg., Steinberger S. 290 fgg., Staedtler cit. p. 5 sqq. und man muß vielmehr zur schärferen Feststellung des Begriffs von folgenden Säßen ausgehen :

1) Die wahre in integrum restitutio erscheint durchaus als ein Mittel der Ausgleichung zwischen Recht und Billigkeit, und es werden also rechtlich be= gründete Verhältnisse vorausgeseßt, welche darum wieder aufgehoben werden, weil dies im konkreten Falle den Forderungen der aequitas entspricht. Wenn also Paziszenten von einem Vertrage vermöge gegenseitiger Verabredung wieder abgehen, oder wenn einer der Kontrahenten von einer zugefügten lex commissoria oder addictio in diem und dgl. Gebrauch macht, oder wenn actiones rei persecutoriae ex delicto oder interdicta restitutoria angestellt werden, so kann zwar in allen diesen Fällen eine restitutio in integrum im vulgären Sinn des Worts eintreten; aber die wahre technisch s. g. in integrum restitutio ist überall nicht vorhanden, weil es an dem erwähnten charakteristischen Merkmal fehlt.

2) Alle eigentliche in integr. rest. ist prätorisch, und wahre selbstständige restitutiones civiles giebt es nicht. Freilich hat das spätere Zivilrecht mehrfach den prätorischen Stoff bei der in integr. rest. fortgebildet, aber diese später an den einzelnen Orten zu nennenden Fortbildungen können nicht als eigne restitutiones betrachtet werden. Wenn man sich aber doch für die Existenz von solchen insbesondre auf 1. 2. C. de resc. vend. (4, 44) und 1. 6. C. de repud. hered. (6, 31) beruft, so kann dies freilich nicht gebilligt werden, denn in der ersten Stelle wird offenbar nur eine Kontraktsflage ad rescindendam venditionem gegeben, und in der zweiten Konstitution ist das von Justinian hier eingeführte neue Recht geradezu in Gegensaß mit der in integr. rest. gestellt, und besteht auch nur einfach darin, daß der suus durch einseitige Willenserklärung sich wieder zu der, durch seine vorgängige Abstention eigentlich für ihn verloren gegangenen, Erbschaff hinziehen kann.

3) Die Wiederherstellung des früheren Rechts oder Zustands muß durch unmittelbares Einschreiten von Seiten des Magistrats geschehen. Ueber das Verfahren wird unten näher zu sprechen sein, und hier ist nur so viel zu be=