a) Geständniß.

S. 165.

Dig. XLII. 2.; Cod. VII. 59. de confessis.-Weber a. a. D. Nr. IV., Bethmann-Hollweg, Versuche Nr. IV., Gesterding, Ausbeute von Nachforschungen II. S. 91 fgg., Brackenhöft im zivil. Archiv XX. S. 248 fgg. S. 362 fgg., Schmid, Handbuch des Zivilprozesses II. §. 131, Savigny, System VII. S. 6 fgg., Langenbeck a. a. D. S.115 fgg., Endemann a. a. D. S.119 fgg.

b) Präsumtionen.

S. 166.

Dig. XXII. 3. de probationibus et praesumtionibus. Weber a. a. O. Nro. V. und Heffter's Zus. S. 288 fgg., Feuerlein, Versuche einer neuen Theorie der Vermuthungen, in Gönner's Archiv IV. S. 1 fgg. Vgl. auch Bolgiano in der Gieß. Zeitschr. N. F. X. S. 267 fgg., Langenbeck a. a. D. S. 191 fgg., Endemann a. a. D. S. 85 fgg., Unger, System II. §. 130. 6. 577 fgg.

c) Urkunden.

S. 167.

Dig. XXII. 4.; Cod. IV. 21. de fide instrumentorum.

Anm. Hierher, in die Lehre vom Urkunden-Beweis, gehört auch die exc. non numeratae pecuniae und non numeratae dotis, vgl. Inst. III. 21. de literar. obligat.; Cod. VI. 30. de non numerata pecunia; V. 15. de dote cauta non numerata. Unfrer Ueberzeugung nach besteht die ganze Singularität im Justinianischen Rechte nur darin, daß, wer ein Darlehn oder eine Dos zurückfordert, den ihm aufliegenden Beweis, im Falle der Verklagte den Empfang leugnet (und dieses Ableugnen ist die s. g. exc. non. num. pec. s. dot., die aber sicher nur eine lit. contestatio negativa ist) bestimmte Zeit hindurch nicht vermittelst des von dem Beklagten ausgestellten Schuldscheins erbringen kann, sondern andre Beweismittel gebrauchen muß; daß aber umgekehrt nach Ablauf der Zeit der Schuldschein so viel beweist, daß sogar der Gegenbeweis des Nichtempfangs nicht mehr zugelassen wird. Doch ist viel Streit, val. Mencken, de vera indole literarum oblig. et exc. n. n. p. (in opusc. Nro. 13); Meurer, jurist. Abh. und Beobacht. Leipzig 1780. Nro. 2; Pfeiffer, verm. Auffäße S. 126 fgg.; Glück XII. S. 99 fgg., Maier, de vera exceptionis n. n. pec. indole. Wirceb. 1817; Hansen, bei welchen Rechtsgeschäften findet die exc. n. n. p. Statt? im zivilist. Archiv IV. Nro. 9, Marezol in Löhr's Magaz. IV. S. 386 fgg., Unterholzner, über die exc. n. n. p.; im Arch. VII. Nr. 1; Cropp, über literarum obligatio, cautio indiscreta und pecunia

cauta non numerata (in Heise und Cropp, juristische Abh. I. Nr. 18); Pfeiffer, prakt. Ausführ. II. 2; Marezoll in der Gießer Zeitschr. III. 14; Endemann, de chirographo et exc. n. n. pec. Marb. 1832, v. Buchholz, jur. Abhandl. Nr. 10, Liebe, Stipulat. S. 376 fgg., Osenbrüggen, zur Interpretation des corp. jur. civ. Kap. 2, Sintenis in Sell's Jahrb. I. 6, Heimbach in der Gießer Zeitschr. XVI. S. 71 fgg., Gneist, die formellen Verträge. Abschnitt I. III. und IV., Gett, praft. Erörtr. Nr. 21, Heimbach, Kreditum S. 633 fgg., Einert, über Wesen und Form des Lit. Contracts zur Zeit der Justinianischen Gesetzg. Leipzig 1852, Bähr, Anerkennung. S. 291 fgg., Schlesinger, zur Lehre von den Formalkontrakten und der exc. n. num. pec. Berlin 1858. G. 180 fgg., Witte, die Bereicherungsklagen. Halle 1859. S. 193 fgg. — Hierher gehört auch die Eigenthümlichkeit in Betreff der Quittungen 1. 14. §. 2. C. de non num. pec.

d) Eid.

Dig. XII. 2. de jurejurando, sive voluntario sive necessario sive judiciali; Cod. IV. 1. de (rebus creditis et) jurejurando. — Decr. Grat. P. II. C. 22; Decretal. II. 24; Lib. sext. II. 11. et Clem. II. 9. de jurejurando. Malblanc, doctr. de jurejurando. Norimb. 1781, edit. 2da. Tüb. 1820; Glück XII. §. 789 fgg.; Brackenhöft im ziv. Archiv XXIX. 1 und 11; Savigny, Syst. VII. S. 47 fgg.; Strippelmann, der Gerichts-Eid. 3 Abtheil. Kassel 1855-1857. (1. Abtheil. der christliche Eid, 2. Abtheil. die Eideszuschiebung, 3. Abtheil. die nothwendigen Eide); Langenbeck a. a. D. S. 729 fgg., S. 832 fgg.; Endemann a. a. D. S. 438fgg.

a) Begriff und Arten.

8) Voraussetzungen.

7) Wirkungen.

S. 168.

S. 169.

S. 170.

Anm. Was insbesondere die Wirkungen des promissorischen Eides anbelangt, so muß zwischen römischem und heutigem Rechte unterschieden werden. Nach dem erstern nämlich ist der Grundsaß festzuhalten, daß der Eid nur einen moralischen Impuls zur Erfüllung des Versprechens abgiebt, und ein an sich ungiltiges Geschäft auch durch den Eid keine Giltigkeit und juristische Bedeutung erhalten kann, 1. 7. §. 16. de pact. (2, 14), l. 5. §. 1. C. de legib. (1, 14), Nov. 51. pr., Nov. 82. c. 11. Nur in einigen wenigen Beziehungen kommen hiervon Ausnahmen vor. So soll nämlich Infamie erfolgen, wenn ein Großjähriger einen beschworenen Vergleich bricht, 1. 41. C. de transact. (2, 4);

ferner wird die eidlich übernommene Verbindlichkeit des libertus, dem Patron Dienste zu leisten, durch den Eid giltig, 1. 7. pr. §. 1. de operis libertor. (38, 1), vgl. mit 1. 36. de manum. test. (40, 4), und nach einem Reskript von Alerander Sever soll die von einem Minderjährigen eidlich abgelegte Verzichtleistung auf in integrum restitutio durch den Eid bindend werden, 1. 1. C. si advers. vendit. (2, 28). Dieses lettere Reskript aber wurde von den Glossatoren verschieden ausgelegt, indem Bulgarus es blos auf an sich giltige Geschäfte bezog, Martinus aber es viel allgemeiner nahm, und es z. B. auch für den Fall wirken ließ, wenn der Minderjährige ohne Dekret der Obrigkeit einen fundus veräußert hatte. Obwohl gewiß die erstere Auslegung dem Geiste des römischen Rechts angemessener ist, so wurde doch die zweite geseßlich sanktionirt durch die Friedericianische Auth. Sacramentä puberum ad 1. 1. C. cit., vgl. v. Savigny, Geschichte des NR. im M. A. IV. S. 162 fgg.; Haenel, dissensiones dominorum, p. 52 sqq., p. 98 sqq., p. 558, p. 583. In demselben Geiste erließ auch das Kanonische Recht seine Bestimmungen, denn hier wird nicht nur der eidliche Verzicht auf eine noch nicht deferirte Erbschaft für giltig erklärt, cap. 2. de pact, in 6to (1, 18), sondern es soll auch eine Frau vollständig gebunden sein, wenn sie eiblich versprochen hat, die Veräußerung eines fundus dotalis nicht anzufechten, cap. 28. X. de jurejur. (2, 24), cap. 2. de jurej. in 6to (2, 11). Aus diesen Entscheidungen haben nun von jeher die meisten Theoretiker und eine sehr konstante Praris (vgl. die Literatur bei Glück IV. S. 542 fgg.) die allgemeine Regel abgeleitet, daß h. z. T. der promissorische Eid auch zur Bekräftigung ungiltiger Geschäfte dienen könne, wenn dieselben nur nicht absolut verboten sind, oder eine Immoralität enthalten, oder Rechte Dritter verleßen; und in der That möchte sich auch eine solche allgemeine Regel recht wohl vertheidigen lassen, wenn man nur die allgemeine ratio, worauf der Pabst seine Entscheidungen gründet, in's Auge faßt: cum juramentum non vergat in aeternae salutis dispendium, nec redundet in alterius detrimentum, Thibaut, logische Ausleg. §. 61, Warnkönig im zivil. Archiv XXV. S. 244 fgg. Doch giebt es auch h. z. T. noch manche Dissentienten, welche die Vorschriften des K. R. auf die namentlich da entschiedenen Fälle beschränken, vgl. z. B. Weber, nat. Verb. §. 120 fgg., Mühlenbruch, Lehrbuch §. 151, Forts. des Glück'schen Komm. XXXVIII. S. 191 fgg., Puchta §. 253, Wächter, Handbuch II. S. 773 fgg. u. A. m. Bestritten ist aber auch noch, ob auch die Erben des Schwörenden an eine folche, erst durch den Eid begründete Verbindlichkeit gebunden feien? Manche leugnen dies, weil der Pabst nur sage, der Schwörende habe setn Gewissen zu salviren, Gesterbing, Nachforsch. I. S. 82, fgg.; Thibaut, System §. 114. Note a, vgl. mit Braun, Erörtr. S. 134. Dies ist aber gewiß irrig, denn wenn einmal eine Verbindlichkeit als begründet anzunehmen ist, so muß dieselbe in der Regel auch auf die Erben übergehn. Dies scheint jezt auch Thibaut anzuerkennen, indem er in der 8. Aufl. des Syst. §. 83. die ganze Frage mit Stillschweigen übergeht.

d) Insbesondere vom juramentum in litem. §. 171.

Dig. XII. 3; Cod. V. 53. de in litem jurando. - Phanuccii de jurejur. in lit. Venet. 1557, Donelli comment. jur. civ. lib. XXVI. c. 6-12; Weber, Beweisf. §. 46. 2te Ausg. S. 238 fgg.; Wirschinger, Versuch einer neuen Theorie über das juram. in lit. Landsh. 1806; Drummer, Theorie des Würderungseids. Bamb. 1806; Müller, über den Schäßungseid. Jena 1806; Glück, Komm. XII. S. 398 fgg.; Gensler im ziv. Arch. IV. No. 22; Gesterding, Nachforsch. I. No. 2; Hasse d. J. im Rhein. Mius. VI. S. 27 fgg. S. 179 fgg.; besonders aber v. Schröter in Gießer Zeitschr. VII. S. 356 fgg.; VIII. S. 159. 160; Sintenis, prakt. Zivilr. III. S. 80 fgg.

Anm. Die herrschende Lehre geht dahin: das juram. in litem sei ein Mittel, vermöge dessen ein Beschädigter die Größe eines ihm durch dolus oder culpa lata zugefügten Schadens nach seiner Willkür bestimmen könne; und in Folge dieses Begriffs wird unser Eid ganz allgemein in der Lehre vom Schadensersaß abgehandelt. Es ist dies aber gewiß irrig, und man muß vielmehr von folgenden Säßen ausgehen:

1) Das jusjurandum in litem ist seinem wahren Begriffe nach der Eid, durch welchen der Kläger bei actiones arbitrariae oder solchen actiones bonae fidei, die auf ein restituere oder exhibere gerichtet sind, den Werth des Streitgegenstandes und sein Interesse schäßt, wenn der zum Restituiren oder Erhibiren angehaltene Beklagte diesem Urtheil entweder aus Ungehorsam nicht nachkommt, oder vermöge seines dolus oder culpa lata nachzukommen nicht im Stande ist; vgl. l. 1. 2. 4. §. 4, 1. 5. pr. §. 4, 1. 6. h. t., l. 68. de R. V., 1. 7. si servit. vindicetur (8, 5), l. 16. §. 3, 1. 21. §. 3. de pignor. (20, 1), 1. 18. pr. de dol. mal. (4, 3), 1. 25. §. 1. sol. matr. (24, 3), Donell, Hasse, besonders v. Schröter a. aa. DD., vergleiche auch Flach, Entscheid. des Ob. App. Gerichts zu Wiesbaden Theil II. S. 55 fgg. Einiges Bedenken könnte man nur bei den actiones bonae fidei haben, und hier ganz allgemein den Eid wegen dolus und culpa lata zulassen wollen, besonders wegen 1. 5. pr. h. t. (,,et in bonae fidei judiciis in litem juratur“), und l. 3. §. 2. commod. (,,in hac actione, sicuti in caeteris bonae fidei judiciis similiter in litem juratur“). Dies wäre aber irrig, denn einem solchen Saße steht:

a) entscheidend entgegen der allgemeine Ausspruch Ulpian's in 1. 68. de R. V., wornach von dem Eide nur bei solchen Klagen Anwendung gemacht werden soll, ex quibus arbitratu judicis quid restituitur, und damit stimmt denn auch vollkommen überein, daß, während bei den actiones arbitrariae die oben angegebene Beschränkung des Eides offen vorliegt, die actiones bonae f. neben diesen genannt werden, ohne irgend eine Andeutung, daß bei ihnen diese Beschränkung hinwegfalle. Besonders wichtig ist für den richtigen Gesichtspunkt auch die 1. 25. §. 1. sol. matr., wo bei einer actio bonae f., nämlich der

actio rei uxoriae, der Schäßungseid darum zugelassen wird: quia invitis nobis res nostras alius retinere non debeat.

b) Bei einer actio depositi contraria wird das juram. in lit. ausdrücklich abgesprochen, 1. 5. pr. de depos. (16, 3), was ganz unerklärlich wäre, wenn dasselbe bei jeder actio b. f. propter dolum eintreten könnte, was sich aber der richtigen Ansicht nach von selbst erklärt, weil diese Klage nicht auf ein restituere geht.

c) Für diese richtige Ansicht spricht auch noch sehr bestimmt, daß alle bonae fidei actiones, bei denen in unsern Quellen das juramentum in litem erwähnt wird, auf ein restituere gerichtet sind. Dasselbe wird nämlich erwähnt bei der actio depositi, 1. 3. h. t., l. 1. §. 26. depos., bei der actio commodati, 1. 3. §. 2. commod., bei der actio locati, 1. 48. §. 1. locati (19, 2), bei der actio rei uxoriae, 1. 25. §. 1. sol. mat. (24, 3), bei der actio tutelae, 1. 8. h. t., l. 1. 2, I. 4. C. h. t., 1. 7. pr. de adm. tut. (26, 7). (Wenn in der leztern Stelle der Eid auch wegen nicht errichteten Inventars zugelassen wird, so steht dies nicht im Widerspruch mit unserm Prinzip, denn auch in diesem Falle kann ja der Vormund dem Befehle des Richters, das Inventarium zu restituiren, nicht nachkommen).

d) Die für die gegnerische Ansicht angeführten Stellen sind ganz unbeweisend, denn aus 1. 5. h. t. folgt nur, daß es auch bonae fidei judicia giebt, bei denen der Eid anzuwenden ist, und in 1. 3. §. 2. commod. muß man auf das similiter Gewicht legen, wo dann der richtige Saß entsteht, daß das juram. in litem auch bei andern b. f. actiones Plat greife, wenn dieselben ähnlich wie die a. commodati auf ein restituere gerichtet sind.

Gewiß also hat auch bei actiones b. f. der Schäßungseid ganz dieselbe Bedeutung, wie bei den eigentlichen actiones arbitrariae, d. h. er kann nur vorkommen, wenn sie auf ein restituere gerichtet sind, und auch in diesem Falle nur dann, wenn der Beklagte dem Restitutionsbefehle aus Ungehorsam nicht nachkommt, oder wegen seines dolus nicht nachkommen kann. Von selbst versteht es sich also, daß davon bei solchen Klagen, welche auf ein tradere gerichtet sind, wie z. B. bei der actio emti nicht die Rede sein kann, vgl. 1. 4. C. de act. emt. vend. (4, 49), (wo blos eine Schäßung des Nichters, nicht der Parthei gestattet wird), und wenn doch die gewöhnliche Meinung sie auch hier zuläßt, 3. B. Glück XII. S. 417, so ist dies nur eine natürliche Folge davon, daß man die Natur dieses Eides ganz verkannte; denn die Stellen, die man noch insbesondere hierfür anführt, 1. 1. pr., 1. 21. §. 3. de act. emt vend. reden gar nicht von dem Eide, sondern sprechen nur den bekannten Saß aus, daß der Käufer gegen den nicht tradirenden Verkäufer eine Klage auf das Interesse habe.

2) Bei actiones stricti juris fann das juramentum in litem in dem bisher entwickelten Sinne durchaus nicht vorkommen, theils wegen der strengern Natur solcher Klagen, die eine Selbstschäßung des Klägers nicht gestattet, theils aber auch schon deßhalb, weil hier regelmäßig die Klage auf neue Leistungen, und nicht auf ein restituere gerichtet ist. Doch wird auch bei diesen ein juramentum in litem erwähnt, aber freilich mit ganz andrer Natur. Wenn nämlich dem Richter die litis aestimatio unmöglich ist, etwa weil der Streitgegenstand