hung über die Hälfte das Remedium ex L. 2. Cod. de rescindenda venditione ju nennen 82), und dasselbe zu den Civil, Restitutionen zu rechnen, welche sich von den prá. torischen darin unterscheiden, daß sie in der Regel nicht in die kurze Dauer von vier Jahren beschränkt find, sondern binnen 30 Jahren gesucht werden können 83). Diefe Klage steht dem verlehten Theile zu, er sey der Käufer oder Verkäufer, und wird gegen den andern Contrahenten, von welchem er über die Hälfte verlegt worden ist, auf Rescission des ganzen Handels gerichtet, wofern sich der Beklagte nicht etwa zur Vergütung der Låsion verstehen will. Ob das Gesuch der Klage deswegen alternativisch einzurichten sen, ist streitig. Mehrere Rechtsgelehrten 84) halten dieses für nöthig, und glauben, die Klagschrift sey als inept zu verwerfen, wenn geradezu auf die Aufhebung des Geschäfts geklagt worden. Der verlehte Verkäufer müsse also z. B. sein Gesuch so fassen, daß der Beklagte ihm entweder soviel, als an dem wahren Werthe fehlt, annoch nachzuzahlen, oder die ihm verkaufte Sache, gegen Zurücknahme des dafür bezahlten Kaufgeldes, dem Klåger wie. 82) S. Schmidts pract. Lehrbuch von gerichtlichen Klagen S. 943. ff. 83) Westphal vom Kaufe §. 810. MALBLANC Princip. iur. Rom. P. III. §. 551. nr. III. 84) Unter den åltern Bartolus und der Abt Panormita. nus. Diesen Antefignaren sind gefolgt STRUV Synt. iur. civ. Exercit. XXIII. Tit. 87. LAUTERBACH Colleg. th. pr. Pand. h. t. §. 47. SCHACHER Colleg, pract. Pand. b. t. lo. Balth. WERNHER Manuale Pandect. h. t. §. 6. Schmidt theoret, pract. Commentar über seines Vaters Lehrbuch von Klagen. 4. B. §. 946. u. a. m. wieder zurückzugeben schuldig fen. Diese Meinung scheint zwar das Canonische Recht für sich zu haben. Denn in bem Cap. 3. X. de emt. et vendit. erklärt der Pabst Alexander III. ein richterliches Urtheil für rechtswidrig, weil darin geradezu auf Rescission des Kaufs war er, fannt worden, ohne dem Beklagten die ihm gefeßlich zu stehende Wahl nachzulassen. Der Pabst sagt: Habita deliberatione cum fratribus nostris et aliis sapien. tibus viris, qui legibus iurati iudicant, eandem sententiam iuri contrariam intelleximus. Quia ve ro in arbitrio emtoris est, si velit, fupplere iustum pretiuni. aut venditionem rescindere, cum res minus di midia iusti pretii comparatur; sententiam ipsam, tanquam iuri contrariam irritantes, possessionem mona. chis iudicavimus esse reddendam. Und in dem Cap. 5. X. eodem fagt der Pabst Innocenz III. Cum constitisset nobis, monasterium in praedictarum rerum venditione ultra dimidiam iusti pretii fuisse deceptum, sententionando decrevimus, ut praefati cives aut, recepto pretio, possessiones restituerunt memoratas, aut supplerent, quantum constaret, legiti mae divenditionis tempore iusto pretio defuisse. Die Ausleger des Canonischen Rechts 85) haben diese Stellen fast durchgehends so erklärt, daß nach der Vorschrift ders selben nicht nur das Gesuch der Klage wegen einer Verles Hung 85) Auffer Barbosa, Gonzalez und Grannanteto find noch zu bemerfen Henr. LINCK Commentar. in Decretal. Lib. III. Tit. 17. §. 3. Paul Ios. a RIEGGER Institution, jurisprud, ecclesiast. P. III. §. 337. Ant. SCHMIDT Institut, juris ecclesiast. Germ. Tom. II. §. 149. u. Phil. Hedda. RICH Elem. juris canon. P. III. §. 83. Hung über bie Hälfte, sondern auch das Erkenntniß des Richters alternativisch gefaßt werden müsse, wenn es zu Recht bestehen solle. Allein sollte dieses wirklich die Mei. nung der Påbste gewesen seyn, so würde ihre Entschei. dung, wie schon Just. Henning Böhmer 8) bemerkt hat, auf einem Irrthume und Mißverstand des Civils rechts beruhen. Denn nach den klaren Worten den L. 2. und L. 8. Cod. h. t. kann der Verlehte nur Eins, nåm» lich Aufhebung des Geschäfts, verlangen 87). Daß nun - der Beklagte durch verhältnißmäßiges Nach oder Zurück. zahlen bis zum wahren Werthe die Rescission abwenden kann, ist eine ihm vom Geseß gestattete Wohlthat, welche Lediglich seiner Willkühr zu überlassen ist. Es ist also hier feine alternative Verbindlichkeit vorhanden, als welche sich nur dann gebenken läßt, wenn der Schuldner von zwen Sachen die eine oder die andere zu leisten verbun ben ist, so daß der Gläubiger die eine so gut wie die an 86) Not. 2. ad cap. 3. X. de emt. et vend. ber Böhmerschen Ausgabe des Corp. iuris canon. Man sebe auch besselben Ius Eccles. Protest. Tom. II. Lib. III. Tit. 17. §. 6. und 87) Man vergleiche bier vorzüglich Hugo DONELLUS ad L. 2. Cod. h. t. nr. 14. Sam. de COCCEJI ius civ. controv. h. t. Qu. 9. und Alb. Phil, FRICK Diss. de libello actionis ob laesionem enormem instituendae non disiunctive concipiendo. Helmst. 1714. Diefen stimmen auch bey Herm. Io. LIENAU Diss. de nat. et indole act. ob laes. enorm. §. 21. Westphal vom Kaufe §. 803. WALCH Introd. in controv. iur. civ. Sect. III. cap. IV. membr. IV. Subs. II. §. 27. Thibaut Syst. des Pand. Rechts 1. B. §. 198, H, A. M. 4 Verlegung über die Hälfte ohne alle Einschränkung um. gestoßen werden könnten, wenn nur die Verlegung erwie fen werden könne, es möge ein Betrug dabey vorgegangen feyn, oder nicht. Ihre Gründe find, 1) die angeführten Gefeße sprächen sämmtlich nur von fiskalischen Versteige rungen, welche in der römischen Fiskalverfassung ihren Grund hätten, und daher auch keine allgemeine Anwendung fånden, redeten auch von keiner Verlegung über die Hälfte. 2) Die Gesetze, welche wegen einer Verlegung über die Hälfte die Nescission des Contracts gestatten, räumten dieses Recht ganz allgemein jedem Verkäufer ein, ohne dabey auf die Art, wie der Kauf geschlossen worden, im mindesten Rücksicht zu nehmen. So weit sich nun keine gegründete Ausnahme von dieser allgemeinen Regel bey Subhastationen nachweisen läßt, sen auch kein Grund vorhanden, bey dieser Art des Verkaufs von derselben ab. zugehen. 3) Der gefeßliche Grund der Billigkeit trete fogut bey Subhastationen, als beym Privatverkaufe ein. Es kämen auch 4) felbst in den Gesehen mehrere Beyspiele vor, wo Subhastationen wegen einer Verlegung rescindirt worden sind. Bey Minderjährigen sen dieß ein ganz ge wöhnlicher Fall, und werde auch dafür in den Gefeßen, nåmlich L. 7. §. 8. et L. 49. D. de minoribus erklärt, aber er sey auch bey den Großjährigen nicht unerhört, wie aus L. 9. D. h. t. erhelle, worin Skåvola sagt: Fundus, qui Lucii Titii erat, ob vectigale reipublicae veniit: sed cum Lucius Titius debitor professus esset, paratum se esse, vectigal exsolvere solidum, quum stånde der heutigen Civilrechtsgelahrheit 1. Band 15. Betracht. Thibaut Syst. des Pand. Rechts 1. Band §. 200. 1 dem Richter anzuempfehlen, daß er dem Beklagten die ihm zustehende Wahl vorbehalte, um nicht zu unnöthigen Be schwerden Anlaß zu geben. Nur dann würde freylich das richterliche Erkenntniß als rechtswidrig anzufechten seyn, wenn der Beklagte, der sich bey der Einlassung auf die Klage zur Nach, oder Zurückzahlung erbor, deffen un geachtet zur Zurückgabe der ihm verkauften Sache, oder zur Zurückgabe des empfangenen Kaufgeldes schlechter. dings wåre verurtheilt worden; welches auch wohl der Fall gewesen seyn mag, in welchem der Pabst Alcxander III. in dem oben angeführten Cap. 3. X. de emt. et vend, die Sentenz des Richters, tanquam iuri contrariam, aufhob; wenigstens bin ich geneigter, dieses anzunehmen 92), als den Pabst mit Böhmer eines Jrr. thums zu bezüchtigen, oder mit Anton Schmidt 93) eine Abänderung des Civilrechts zu behaupten, Dahinge. gen kann ich dem Reinhard Bachov von Echt 94) nicht beystimmen, wenn er den Beklagten die Wahl nur bis zur Litis Contestation gestattet wissen will. Denn vor dem Erkenntniß des Richters ist es ja überhaupt noch gar nicht entschieden, ob der Beklagte dem Kläger de electione ex obligatione alternativa debitori debita, Sect. I. §. 3. BOEHMER Diss. de libellis alternativis. Cap. III. §. 4. WERNHER Diss. de laesione enormi. §. 39. 92) Man sehe auch Ignat. Christph. FREYBOTT Specim. iuris civ. quo contractum emtionis vendit. propter laesionem enorm. de se praecise rescindi determinatur. §. 22. 93) Institut. juris eccles. Germ. Tom. II. §. 149. Not. 94) Not. et Animadvers. ad Treutlerum Vol. II. Disp. II. Th. 10. Lit. B. |