hält, so ist auch darüber gestritten worden, ob dieselbe auch bey dem Verkauf beweglicher Sachen anwendbar fey? Diejenigen, welche das Gefeß blos nach den Worten erklårt wissen wollen, läugnen dieses aus dem Grund, weil dasselbe von einem fundo venumdato rede. Cus jacius 23), Robert 24) und noch in den neuern Zeiten Müller 2"), haben diese Meinung zu vertheidigen ge fucht. Allein wollte man sich hier blos an die Worte bin. den, ohne den Grund des Gesezes zu berücksichtigen, so würde man die Verordnung desselben nicht einmal ben je, dem Verkaufe einer unbeweglichen Sache anwenden kön nen. Denn das Wort fundus wird in der Sprache der Römer nur eigentlich von solchen Grundstücken gebraucht, welche natürliche Früchte hervorbringen, und insbesonde re von Landgütern 26). Man unterschied also davon aedes 27). Nun sege man, der Verkäufer sey beym Ver. 2 23) Observat. Lib, XVI. Cap. 18. in fin. 24) Animadvers. iuris civ. Lib. II. cap. 12. 25) Observat. pract. ad Obs. 425. Leyserum. kaufe Tom. II. Fasc. II. 26) BRISSONIUS de Verbor. Signif. v. Fundus. Car. Andr. DUKER Opusc. de Latinitate ICtor. vet. pag. 63. sqq. et pag. 75. sqq. besonders lac. CUJACII Commentar. ad L, 60. et 211. de Verbor. Signif. 27) L. 3. et L. 10. pr. et §. 1. D. Quib. mod. ususfr. amitt. Bey einem fundus fonnten zwar auch Gebäude feyn, allein nur als Theil vom Ganzen Ager cum aedificio fun. dus dicitur, fagt L. 211. in fin. D. de Verb. Signif. Die vorhergehenden Worte: Fundi appellatione omne aedificium et omnis ager continetur, sind daber nicht divise, sondern coniuncte zu verstehen, wie auch DUCKER c. 1. pag. 79. bemerkt hat. wieder zurückzugeben schuldig sey. Diese Meinung scheint zwar das Canonische Recht für sich zu haben. Denn in 1 dem Cap. 3. X. de emt. et vendit. erklärt der Pabst Alexander III. ein richterliches Urtheil für rechtswidrig, weil darin geradezu auf Rescission des Kaufs war er, kannt worden, ohne dem Beklagten die ihm geseßlich zu. stehende Wahl nachzulassen. Der Pabst sagt: Habita deliberatione cum fratribus nostris et aliis sapien. tibus viris, qui legibus iurati iudicant, eandem sententiam iuri contrariam intelleximus. Quia ve ro in arbitrio emtoris est, si velit, fupplere iustum pretium, aut venditionem rescindere, cum res minus di midia iusti pretii comparatur; sententiam ipsam, tanquam iuri contrariam irritantes, possessionem mona chis iudicavimus esse reddendam. Und in dem Cap. 5. X. eodem fagt der Pabst Innocenz III. Cum constitisset nobis, monasterium in praedictarum rerum venditione ultra dimidiam iusti pretii fuisse deceptum, sententionando decrevimus, ut praefati cives aut, recepto pretio, possessiones restituerunt memoratas, aut supplerent, quantum constaret, legiti mae divenditionis tempore iusto pretio defuisse. Die Ausleger des Canonischen Rechts *5) haben diese Stellen fast durchgehends so erklärt, daß nach der Vorschrift ders selben nicht nur das Gesuch der Klage wegen einer Verles Hung 85) Auffer Barbosa, Gonzalez und Grannanieto find noch zu bemerfen Henr. LINCK Commentar. in Decretal. Lib. III. Tit. 17. §. 3. Paul Ios. a RIEGGER Institution, Jurisprud, ecclesiast. P. III. §. 337. Ant. SCHMIDT Institut, juris ecclesiast. Germ. Tom. II. §. 149. u. Phil. hedde, RICH Elem. iuris canon. P. III. S. 83. 1 Hung über bie Hälfte, sondern auch das Erkenntniß des Richters alternativisch gefaßt werden müsse, wenn es zu Recht bestehen solle. Allein sollte dieses wirklich die Mei. nung der Påbste gewesen seyn, so würde ihre Entschei. dung, wie schon Just. Henning Böhmer 86) bemerkt hat, auf einem Irrthume und Mißverstand des Civils rechts beruhen. Denn nach den klaren Worten den L. 2. und L. 8. Cod. h. t. kann dèr Verlehte nur Eins, nằm» lich Aufhebung des Geschäfts, verlangen 87). Daß nun - der Beklagte durch verhältnißmäßiges Nach. oder Zurück zahlen bis zum wahren Werthe die Rescission abwendent kann, ist eine ihm vom Geseß gestattete Wohlthat, welche Lediglich seiner Willkühr zu überlassen ist. Es ist also hier feine alternative Verbindlichkeit vorhanden, als welche sich nur dann gedenken läßt, wenn der Schuldner von zwey Sachen die eine oder die andere zu leisten verbun ben ist, so daß der Gläubiger die eine so gut, wie die an 86) Not. 2. ad cap. 3. X. de emt. et vend. ber Böhmerschen 'III. §. 2. $99. 87) Man vergleiche bier vorzüglich Hugo DONELlus ad L. 2. Cod. h. t. nr. 14. Sam, de coCCEJI ius civ. controv. h. t. Qu. 9. und Alb. Phil. FRICK Diss. de libello actionis ob laesionem enormem instituendae non disiunctive concipiendo. Helmst. 1714. Diesen stimmen auch bey Herm. Io. Lienau Diss. de nat. et indole act. ob laes. enorm. §. 21. Westphal vom Kaufe §. 803. WALCH Introd. in controv. iur. civ. Sect. III. cap. IV. membr. IV. Subs. II. §. 27. Thibaut Syft. des Pand. Rechts 1. B. §. 198, H, a. m. * 1 diese Worte, und auch die Praris erkennt nicht anders **) Gleichwohl meinen viele 33), wenn der Gegner soviel nach. oder zurückzahlt, als der Hälfte des wahren Werths fehlt, so habe er der ihm gefeßlich nachgelassenen Wahl ein Ge.. nüge gethan. Man sagt håtte er gleich Anfangs soviel gegeben, so håtte über eine låsion gar keine Beschwerde entstehen können. Bietet er also nachher noch das Nam liche an, so müsse auch der. Verlegte damit zufrieden seyn. Diese Meinung soll nun nicht nur dem Geist des Gese.! Bes, sondern sogar den ausdrücklichen Worten desselben ge. måß seyn. Denn es soll nur ergänzt werden, quod de est iusto pretio. Das Wort iustum bedeute hier aber nichts anders, als legitimum, fo wie man sagt, iustae nuptiae. Nun bestehe der gefeßmäßige Preis nur in der Hälfte des wahren Werths. Allein diese Gründe scheinen mir sehr unbedeutend zu seyn. Das iustum pretium ist hier kein anderes, als pretium verum, d. i. der wahre Werth, den die Sache zur Zeit des geschlosser nen Handels hatte, wie es die Kaiser nicht nur selbst L. 2. et L. 8. Cod. h. t. erklären, sondern solches auch dem Geist gründet. Denn die fogenannte laesio enormissima ist, wie Westphal vom Kaufe §. 816. ganz richtig sagt, ein Hirnge. spinnst der Pragmatiker. 82) CARPZOV Iurispr. for. P. II. Constit. 34. Def. 7. RICHTER Vol II. Decis. XCIX. nr. 30. 31. 32. 38. und Beytrå. ge zur jurist. Litteratur in den Preuß. Staaten. 2. Samml. (Berlin 1778.) Nr. IX. S. 95. ff. 33) Franc. CONNANUS Commentar. iur. civ. Lib. VII. cap. 9. nr. 10. Henr. ZOESIVs Commentar ad Pand. h. t. §. 29. Matth. WESENBEC. Comm. ad Pand. h. t. nr. 6. u. a. m. dem Richter anzuempfehlen, daß er dem Beklagten die ihm zustehende Wahl vorbehalte, um nicht zu unnöthigen Be schwerden Anlaß zu geben. Nur dann würde freylich das richterliche Erkenntniß als rechtswidrig anzufechten seyn, wenn der Beklagte, der sich bey der Einlassung auf die Klage zur Nach oder Zurückzahlung erbor, deffen un geachtet zur Zurückgabe der ihm verkauften Sache, oder zur Zurückgabe des empfangenen Kaufgeldes schlechter. dings wåre verurtheilt worden; welches auch wohl der Fall gewesen seyn mag, in welchem der Pabst Alexan= der III. in dem oben angeführten Cap. 3. X. de emt. et vend, die Sentenz des Richters, tanquam iuri contrariam, aufhob; wenigstens bin ich geneigter, dieses an zunehmen 92), als den Pabst mit Böhmer eines Irr. thums zu bezüchtigen, oder mit Anton Schmidt 93) eine Abänderung des Civilrechts zu behaupten, Dahinge. gen kann ich dem Reinhard Bachov von Echt 94) nicht beystimmen, wenn er den Beklagten die Wahl nur • Denn bis zur Litis Contestation gestattet wissen will. vor dem Erkenntniß des Richters ist es ja überhaupt noch gar nicht entschieden, ob der Beklagte dem Kläger de electione ex obligatione alternativa debitori debita. Sect. I. §. 3. BOEHMER Diss. de libellis alternativis. Cap. III. §. 4. WERNHER Diss. de laesione enormi. §. 39. 92) Man sehe auch Ignat. Christph. FREYBOTT Specim. iuris civ. quo contractum emtionis vendit. propter laesionem enorm. de se praecise rescindi determinatur. §. 22. 93) Institut. iuris eccles. Germ. Tom. II. §. 149. Not. 94) Not. et Animadvers, ad Treutlerum Vol. II. Disp. II. Th. 10. Lit. B. |