quamvis venditor iam ei obligatus fuit, tamen, quia pupillus non tenebatur, renovata venditio efficit, ut invicem obligati sint. Quod si ante tu

r

toris auctoritas intervenerit, deinde sine tutore auctore emit, nihil actum est posteriore emtione. Item potest quaeri, si sine tutoris auctoritate pactus fuerit, ut discedatur ab emtione, an perinde sit, atque si ab initio sine tutoris auctoritate emisset, ut scilicet ipse non teneatur, sed agente co retentiones competant 2)? Sed nec illud sine ratio. ne dicetur, quoniam initio recte emtio sit contracta, vix bonae fidei convenire, eo pacto stari, quod alte ri captiosum sit, et maxime, si iusto errore sit deceptus.

Cujas 3) will zwar die Entscheidung dieses Gefeßes blos auf den Fall einschränken, wenn der Verkäufer den Käufer aus Irrthum für mündig gehalten håtte', und er. Flårt daher die Worte et maxime durch sed tum tantum. Ihm stimmt auch Westphal 4) bey. Allein daß der Sah, die Aufhebung des Kaufs durch einen Pupillen ohne Zustimmung des Vormunds ist ohne Wirkung, und veranlaßt auch nicht einmal ein hinkendes Geschäft, in

dem

12) hat nämlich ein Pupill ohne Auctorität seines Vormunds einen Handel geschlossen, so kann zwar nur er daraus klagen, aber nicht der Verkäufer; klagt jedoch der Pupill als Käufer auf die Uebergabe der Sache, so kann der Verkäufer die Sache so lange retiniren, bis der Kläger das Kaufgeld bejahlt hat. S. POTHIER Pand. Iustin. Tom. I. h. t. Nr. II. not. c.

13) Iul. Paulus ad h. L. Tom. 11. Oper. pag. 1055. edit. Fabroti.

14) Vom Rauf. §. 796.

dem Gefeß ganz allgemein ausgesprochen sey, liegt klar vor Augen, und ist von Anton Faber *5) und Bartholomåus Chefius *) überzeugend dargethan worden. Zwar waren selbst die römischen Rechtsgelehrten hierüber nicht vollkommen einverstanden. Aristo z. B. auch Celsus be haupteten, es sen zwischen der Schließung und Aufhebung des Contracts kein Unterschied, auch leßtere könne so ge schehen, daß ein Theil dabey verbunden bleibe. Celfus glaubte fogar, wenn ein filiusfamilias eine zum peculio profectitio gehörige Sache verkauft, und der Vas ter nachher allein mit dem Käufer paciscirt hätte, daß der Contract nicht gelten folle; so werde zwar dieser befreyet, allein der Sohn bleibe als Verkäufer verpflichtet. Pomponius lehrt jedoch, daß man die Meinung des Aristo verworfen habe, und modificirt auch die Meinung des Celfus, wie aus folgender Gefeßstelle erhellet.

L. 1. D. h. t. CELSUS filius putabat: si vendidisset mihi filiusfamilias rem peculiarem, etiamsi conveniat, ut abeatur ab ea venditione; inter patrem, et filium, et me convenire debere: ne, si cum patre solo pactus sim, filius non possit liberari: et quaeratur, utrumne nihil agatur ex ea pactione, an vero ego quidem liberer, filius maneat obli gatus? Sicuti si pupillus sine tutoris auctoritate paciscatur, ipse quidem liberatur, non etiam, qui cum eo pactus est. Nam quod ARISTO dixit, posse ita pacisci, ut unus maneat obligatus, non est ve

16) Differentiar. iuris. Cap. IV. (in Iurispr. Rom. et Attica Tom. II.)

rum: quia pro una parte contrahentium abiri pacto ab emtione non possit; et ideo si ab una parte renovatus sit contractus, dicitur, non valere eiusmodi pactionem: Sed dicendum est, patre paciscente,

liberato adversario, filium quoque obiter liberari So wie ich die Stelle verstehe, weicht hier Pomponius von der Meinung des Celsus und Aristo ab. Celsus behauptete, der Kauf, welchen ein filiusfamilias über eine zu dem peculium profectitium gehörige Sache mit eis nem Dritten geschlossen hatte, könne ohne des Sohns Ein. willigung durch einen zwischen dem Vater und dem Käu fer allein eingegangenen Vertrag nicht wieder aufgehoben werden. Der Vertrag komme wenigstens dem Sohne nicht zu statten, sondern dieser bleibe verbunden. Nach dem strengen Recht ist gegen diesen Saß nichts einzuwen den. Denn Julian schreibt, wie Paulus L. 21. §. 2. D. de pactis fagt, wenn auch der Vater ausdrücklich paciscirt, daß weder von ihm noch von seinem Sohn Etwas gefordert werden solle, so helfe doch dem Sohn das pactum nichts, weil ich selbst einer solchen Person, die in meiner Gewalt ist, durch Verträge keinen Vortheil ver schaffen kann. Soll also das pactum auch dem Sohn zu statten kommen, so muß er selbst darein willigen, und also mitpacisciren. Allein der Grund, welchen Celsus von einem Pupillen hernahm, der ohne Auctorität seines Vor munds durch Vertrag mit dem Mitcontrahenten einen gül. tig geschlossenen Kauf wieder aufgehoben hat, war offen. bar nichtig. Denn die Meinung des Arifto, ein Con tract fönne unter den Contrahenten auf eine solche Art aufgehoben werden, daß ein Theil daraus verbunden bleis be, ist falsch, und ein solcher Vertrag nichtig. Es paßt

auch

auch dieser Grund schon darum nicht, weil der Fall, wenn
der Sohn mit einem Dritten einen Kauf geschlossen, und
der Vater denselben ohne Zustimmung des Sohns durch
Vertrag mit dem Käufer wieder aufgehoben hat, von je
nem Falle ganz verschieden ist. Hier bleibt der Sohn
nach dem strengen Recht verbunden. Pomponius modi
ficirt daher die Meinung des Celsus in so weit, daß er
fagt, der Vertrag gelte zwar direct nur zwischen dem Va.
ter und dem Käufer, aber per consequentiam, (so ist
hier das Wort obiter mit Briffon zu erklären) komme er
auch dem Sohn zu statten, nämlich in fofern, daß dieser
sich mit der exceptio doli schüßen kann, wenn er
von dem Käufer daraus belangt wird, wie auch Paulus
in der oben angefuhrten L. 21. §. 2. D. de pactis lehrt.
Magis est, fagt er, ut pacti exceptio filiofamilias dan-
da non sit, sed doli prosit 7).
sed doli prosit 17). So erklärt auch Ul-
rich Huber 18) die Stelle des Pomponius, und es ist da
her die von Westphal *) vorgeschlagene Aenderung der Le
feart: filium quoque ob id non liberari, eben so un-
nöthig, als ungegründet die Hypothese des Anton Fas
ber 2°), daß die Worte: sed dicendum est, patre pa-
'cis-

17) Statt sed doli prosit lieset zwar Ant. FABER Rational.
in Pand ad h. L. sed soli patri prosit. Allein ohne
Grund, wie BACHOV in Prot. Pand. pag. 641. und Io. Ger.
Christ. RÜCKER in Diss. ad L. 21. D. de pact. Cap. III.
Sect. 3. (in OELRICHS Thes. Diss. Belgicar. Vol. I.
T. I. pag. 303. fqq.) zeigen.

18) Eunomia Rom. ad L. 1. D. de rescind. vendit. pag. 684. sq.

19) Lehre des gemeinen Rechts vom Kaufe §. 795.

20) Rational. in Pand. ad L. 1. D. h. t.

ciscente,

et liberato adversario, filium quoque obitor liberari für ein Emblem des Tribonian zu hals ten sey.

2) Der Contract muß noch von keinem Theile erfülle gewesen seyn, wenn er mutuo dissensu aufgehoben wer den soll. Nach erfolgter Vollziehung durch Uebergabe der Sache und Bezahlung des Kaufgeldes ist die simple Ein willigung nicht mehr hinreichend, sondern es muß ein neuer Contract geschlossen werden, und der Käufer muß die Sache an den Verkäufer zurückgeben, wenn dieser das Eigenthum der verkauften Sache wieder erlangen soll.

L. 1. Cod. Quando liceat ab emt. disced. Re quidem integra ab emtione et venditione utriusque partis consensu recedi potest. Etenim quod

consensu contractum est, contrariae voluntatis adminiculo dissolvitur. At enim post traditionem interpositam nuda voluntas non resolvit emtionem, si non actus quoque priori similis retro agens venditionem intercesserit.

Hatte einer von beyden Theilen schon den Handel seiner Seits ganz, oder auch nur zum Theil erfüllt; z. B. der Käufer hatte schon einen Theil des Kaufgeldes bezahle, und nun wird die Aufhebung des Kaufs verabredet, so. giebt ihm dieser Vertrag nach dem römischen Recht keine Klage, um dasjenige, was aus dem Kaufe bereits gelei stet worden, zurückzufordern. Denn der mutuus dissensus ist nach dem römischen Recht nur ein pactum liberatorium, und also ein pactum nudum, welches kei ne Klage wirkte. Zwar behauptete Aristo, wie Hera