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ben vicle 99), daß auch die actio praescriptis verbis Statt finde, welche hier mit der actio ex locato conducto eben so electiv concurrire, als in dem Falle der L. 50. D. de contrah. emt. und L. 2. Cod. de pactis inter emtor. et venditor. die actio praescriptis verbis mit der actio ex vendito. Warum man bey frucht. tragenden Grundstücken in Rücksicht der merces oder pensio von der Regel abgewichen sey, hat theils in einer besondern Begünstigung des Ackerbaues, theils in der Betrachtung seinen Grund, daß es für das gemeine Wohl sehr nachtheilig gewesen wäre, wenn man das Geschäft in dem Falle, da ein Theil der Früchte, statt des Pacht. geldes, ausbebungen worden, in einen ungenannten Con tract hatte übergehen lassen wollen, weil dann eines Theils gar keine Klage daraus Anfangs entstanden wåre, andern Theils aber auch eben so, wie bey den ungenannten Cons tracten, etn willkührliches Zurücktreten von dem Contract håtte gestattet werden müssen, welches aber bey einem in dem gemeinen Leben so gemeinnüßigen, ja nothwendi. gen Contract von sehr schädlichen Folgen gewesen seyn würde, wie auch Anton Schulting100) sehr richtig bemerkt hat. Ist jedoch in andern Fällen auf eine merces in Gelde contrahirt worden, so wird das Wesen des Contracts dadurch nicht geändert, wenn auch nachher durch Uebereinkunft der Partheyen etwas Anders an Zah

99) S. Ian. a COSTA Commentar. ad Princ. Instit. h. t.

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P. 442. Ant. SCHULTING Thes. controvers. Decad. LXIX. Th. 3. und Io. D'AVEZAN Libr. Contractuum II. Tr. II. S. Sed quaeritur. (Thes. Meerm. Tom. IV. pag. 97.) 100)-Cit. loc. Th. 2.

Zahlungsstatt gegeben wird '). Denn so ist es auch beym Kaufcontract); überhaupt aber sieht man ja immer bei Contracten auf den Anfang 2), und ganz bestimmt wird dieses auch in der L. 19. §. 3. D. Locati gesagt. Hier lehrt Ulpian:

Si dominus exceperit in locatione, ut frumenti certum modum certo pretio acciperet, si dominus nolit frumentum accipere, neque pecuniam ex mercede deducere potest quidem totam summam ex locato petere, sed utique consequens est existimare, officio iudicis hoc convenire, habere rationem, quanto conductoris intererat, in frumento potius, quam in pecunia, solvere pensionis exceptam portionem. Simili modo, et si ex conducto agatur, idem erit dicendum.

Es ist hier von dem Falle die Rede, wo Anfangs ein Pacht in Gelde war bedungen, nachher aber verab redet worden, daß für einen Theil des Pachtgeldes eine Quantität Früchte geliefert werden sollte, welche zu dem Ende zu einem gewissen Preis waren angeschlagen wor den. Daß hierdurch das Wesen des, Contracts nicht ge. åndert werde, beweiset, die aus demselben gestattete Kla ge, nåmlich die actio ex locato und ex conducto. Sonderbar scheint es zwar zu seyn, daß der Verpåchter

den

1) Guil. PROUSTEAU Récitat. ad L. 23. D. de reg. iur. Cap. XVIII. §. 2. Ant. SCHULTING Thes. controv. Dec. LXIX. Th. 4. Westphal vom Kauf Pacht und Mieth: Contr. §. 896. Bucher Recht der Forderungen. §. 73. a. E. S. 143. 2) L. 9. Cod. de resc. vendit.

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3) L. 8. pr. D. Mandati. L. 1. §. 13. D. Depositi.

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dennoch die Getraide Lieferung ausschlagen, und auf das Anfangs bedungene ganze Pachtgeld klagen kann. Der Grund aber hiervon ist, weil das pactum die einmal begründete Verbindlichkeit zur Bezahlung des versproche nen Pachtgeldes nicht aufheben, noch die Klage åndern fonnte *). Seßt ihm jedoch der Påchter die Einrede der Fruchtverabredung entgegen, so kann ihn der Richter zur Leistung das Interesse condemniren, und dieses vom Pachtgelde abgerechnet werden. Eben so kann aber auch der Pächter mit der actio conducti den Verpachter nöthigen, den ganzen Pacht in Gelde anzunehmen ). Leidet jedoch der Verpåchter dabey Schaden, so muß auch hier das Interesse geschäßt, und der Pächter zu dessen Leistung verurtheilt werden. Daß heut zu Tage aus dem pactum selbst auf Erfüllung dessen, was dadurch ausgemacht worden, geklagt, und keinem Theile wider seinen Willen etwas Anders aufgedrungen werden könne, hat schon Westphal) hierben richtig bemerkt.

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Die merces muß nun auch noch die übrigen Eigens schaften haben, welche das pretium beym Kaufcontract hat. Sie muß daher

1) im Ernst festgefeht seyn, so daß sie als ein Aequivalent für den Gebrauch der Sache oder den Nußen der Dienste gelten kann und soll. (Merces vera). Ist

4)S. ACHOV ad Treutlerum Vol. I. Diss. XXIX. Th. 3.

lit. G.

5) S. Ant. FABER Rational. in Pand. ad h. L. POTHIER Pand. Iustin. T. I. h. t. Nr. XI. Not. b. und BRUMMER Exercit. cit. Cap. III. §. 18. pag. 421.

6) Vom Kauf, Pacht 16. §. 896. S. 666.

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Sache oder der

Ist daher ein Miethgeld nur zum Schein (dicis gratia) ausbedungen, oder eine solche Kleinigkeit beliebt worden, welche mit dem gestatteten Nußen der Dienste in gar keinem Verhältniß steht, welches die Gefeße conducere nummo uno7) nennen, so ist kein Mieth-. noch Pachtcontract geschlossen worden, sondern geschieht dieß zur Umgehung der Geseke, um ein ungültiges Ge schäft, z. B. eine Schenkung unter Ehegatten, darunter zu verbergen, oder um einen Dritten zu hintergehen, so ist das Geschäft nichtig; liegt hingegen bey dieser Simulation die reine Absicht zu schenken zum Grunde, und ge schieht sie in einem solchen Falle, wo die Schenkung gesetz. lich nicht untersagt ist; so gilt das Geschäft zwar nicht als ein Miethcontract, aber doch als eine Schenkung. Dieses bestätigen folgende Gefeßstellen.

L. 46. D. h. t. Si quis conduxerit nummo uno, conductio nulla est, quia et hoc donationis instar inducit ®). L. 25.

7) L. 46. D. h. t. L. 10. §. ult. D. de acquir. vel amitt. possess. Der nummus unus wird auch von den Alten Sestertius nummus genennt, und wird immer gebraucht, um eine Kleinigkeit damit zu bezeichnen. Denn ein solcher NumAmus galt nur 2 fa Asses, daher der Name Sestertius kommt, quasi Semis tertius, wie Jos. AvERANIUS Interpretat. iuris Lib. I. cap. 29. aus mehreren Stellen des Cicero erwiesen hat. Der Grund, den Ant. FABER Rational in Pand, ad L. 46. D. h. t. braucht, warum ein Locatio nicht nummo uno geschehen könne, weil Merces in pecunia numerata bestehen müsse, pecunia vero numerata non potest in uno nummo consistere, quia unitas non est numerus, fann wohl nicht als der wahre Grund angenommen werden, und ist schon von AVERANIUS C. 1. nr. 10. widerlegt worden.“ 8) Die Basilica T. II. pag. 433. haben: dwpsãs yàp šioáysi μɛμŋua, i, e. donationis enim inducit similitudinem.

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L. 52. D. de donat. inter vir, et uxor. Si vir uxori, donationis causa, rem vilius locaverit, locatio nulla est.

L. 10. §. ult. D. de acquir. vel amitt. possess. Si quis et conduxerit et rogaverit precario, ut possideret: siquidem nummo uno conduxit, nulla' dubitatio est, quin ei precarium solum teneat; quia conductio nulla est, quae est in uno nummo.

Zwey Fälle waren jedoch ausgenommen, in welchen auch eine locatio nummo uno facta bey den Römern galt, nåmlich a) wenn sie als ein Rechtsmittel vorgeschrie.. ben ist, um den Rückfall eines gewissen Rechts... zu verz hüten, wie in dem Falle der L. 66. D. de iure dot. wovon schon an einem andern Ort 2) gehandelt, worden ist; b) wenn der Gebrauch der Sache oder der Dienste in der That nicht mehr werth ist. Ein Beyspiel hierzu giebt Plautus, in deffen Aulularia) ein alter Geizhals, Euclio, den armen Koch Congrio für ei nen nummus gedungen hatte, um ihm ein mageres lamm ju braten.

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Ist jedoch Anfangs eine ordentliche merces im Ernst versprochen worden, so bleibt das Geschäft dennoch ein wahrer Pacht oder Miethcontract, wenn gleich in der Folge die Bezahlung ganz erlassen wird. So lehrt Ulpian L. 5. D. h. t. Si tibi habitationem locavero, mox pensionem remittam: ex locato et conducto agen. dum

9) S. den 9. Th. dieses Commentars §. 934. S. 226. ff. und BRUMMER cit. Exerc. Cap. III. §. 17.

10) Aulularia Act. III.

Sc., II. v. 34. Nummo sum conductus, plus iam medico mercede opus est.

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