selbst ergiebt 49). Sie kann auch nicht nur von jedem Beklagten, welcher aus dem Contract belangt wird, er sey der Contrahent selbst oder ein anderer Interessent, z. B. der Bürge, oder Erbe, vorgeschüßt, sondern auch jedem Klå. ger entgegengesezt werden, welcher aus dem Contract flagt, er sey der Contrahent oder ein anderer, welcher in seine Rechte eingetreten ist 50). Denn sie ist eine exceptio in rem, oder wie Paulus **) sagt, rei cohaerens.

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Von der exceptio non adimpleti contractus wollen viele 5*), zu denen auch Hellfeld gehört, die exceptio non rite adimpleti contractus, oder wie man sie auch nennt, exceptio non debito modo impleti contractus, oder wie man sie deutsch ausdrückt, die Einrede des nicht gehörig erfüllten Contracts, unterschieden wissen. Bey dieser, sagt man, behalte es bey der Regel, vermöge welcher der Beklagte

feine

49) LAUTERBACH C. 1. STRYK c. 1. SCHWEDER Cit. Diss. §. 9. WAHL oder de LICHTENSTEIN cit. Disp. §. 22. MÜLLER ad Struvium c. 1 not d. nr. II. HOFACKER Princip. iur. civ. Rom. Germ. T. III. §. 1935 Not. a. MALBLANC Princip. iur. Rom, P. I §. 292. not. f. u. a. m. Man f. jeboch Gönners Handbuch des gem. Professes 1. B. Nr. X. §. 13. S. 251. ff.

50) WAHL cit. Diss. §. 26. et 27.

51) L. 7. §. 1. D. de except.

52) Schmidt Lehrbuch von Klagen und Einreden §. 125. Schon früher SCHAUMBURG Compend. iuris Digest. h. t. §. 2. Ein timmig mit ihnen Christoph Christ. Dabelow Hand. bes heutigen gemeinen rom. deutsch. Privatrechts 2. Th. 2. Abth. §. 1658. Friet. von Bülow und Theod. Hagemann pract. Erörterungen aus allen Theilen der Rechtsgelehrsamkeit 1. Band Erört. XXIII. Thibaut System des Pand. Rechts 1. B. §. 169. (der 4. Aufl.). Weber über die Verbindlichkeit zur Beweisführung im Civilprozeß. VI. Nr. 27. S. 268. Hu. feland Lehrbuch des Civilrechis. 2, B. §. 1907. Not.

feine Einreden beweisen muß, das Bewenden. Den Grund dieses Unterschieds seht man darin, weil der Beklagtè Hier ein Factum anführe, das nicht blos verneinend ist, sondern einen Umstand enthalte, wovon, nach den Regeln des Beweises, dem Klåger der Beweis nicht aufgebürdet werden könne. Allein daß dieser Unterschied-ungegründet sey, hat schon Johann Christian von Quistorp 53), und nach ihm noch einleuchtender Heinrich Ernst Borz nemann 54) gezeigt. Man hätte doch billig erwartet, daß man vor allen Dingen erst darüber einen befriedigens den Aufschluß geben sollen, wenn man sagen könne, der Contract sey nicht gehörig erfüllt. Hierüber haben sich aber die angeführten Rechtsgelehrten so unbestimmt erklärt, daß man fast nicht weiß, wie man aus diesem Labyrinth einen Ausweg finden soll. Unser Hellfeld erklårt mit setø nem Vorgänger Schaumburg, die Einrede so, wenn der Contract nicht vollständig, plenarie, erfüllt, oder wie sich Schaumburg ausdrückt, wenn dem Contract nicht ex asse ein Genüge geschehen ist. Man sehe nun, der Vera käufer stelle dem auf die Uebergabe klagenden Käufer die Einrede entgegen, er habe noch nicht das ganze, auf 100 Thlr. behandelte Kaufgeld, sondern nur erst die Hälfte daran bezahlt, ohne ihm wegen des Rückstandes Credit gegeben zu haben, so wäre dieß die exceptio non rite, id est, non plenarie adimpleti contractus, und dem. Verkäufer müßte also der Beweis aufgebürdet werden.

In

53) Rechtliche Bemerkungen aus allen Theilen der Rechtsgelahrt. bett 2. Th. herausgegeben von Wiese. (ketp&tg-1798.4.) Bemerk. LIII. S. 190. ff.

54) Ueber die confessio qualificata im Cipil Proceß mit einer Uns wendung auf die exceptio non rite adimpleti contractus, Hannover 1806. 8. §. 19. it,

In welchem Widerspruche würde aber eine solche Behaup, tung mit L. 13. §. 8. D. h. t. und L. 22. D. de hered. vel act. vend. stehen, welche dem Klåger die Klage ex emto in diesem Falle geradezu absprechen? Herr Hofrath Thibaut erklärt sich hingegen darüber so, wenn der Contract zwar erfüllt, die Leistung aber fehlerhaft gescheben sey, so sen die exceptio non rite adimpleti contractus vorgeschüßt. Allein hier könnte man auch noch erst fragen, worin diese fehlerhafte Leistung bestehe, welche die gedachte Erception voraussehen soll? Daß es hier nicht blos auf die fehlerhafte Beschaffenheit der Sache angesehen seyn könne, ist wohl gewiß. Die aus Leyser ") und Hommel 5) von ihm angeführten Stellen enthalten auch ganz andere Fålle. Dem Käufer war die Sache ge= hörig übergeben, und somit der Contract wirklich er füllet worden. Derselbe seßte aber dem auf die Be zahlung des Kaufgeldes flagenden Verkäufer die Einrede entgegen, er sey von einem Dritten wegen der Sache in Anspruch genommen worden, und ihm drohe eine Entwäh rung. Allein wie kann man die exceptio imminentis evictionis eine exceptio non rite ad impleti contractus nennen? Freylich kann man, wie auch Leyser ganz richtig urtheilt, in diesem Falle dem Verkäufer keinen Beweis aufbürden, daß er Eigenthümer der verkauften Sache gewesen sey. Denn dieser Beweis gehört nicht zur Erfüllung des Contracts 57). Allein der Käufer kann sich auch aus dem Grunde der etwa immini.

rens

55) Meditat. ad Pand. Vol. III. Specim. CCVIII. medit. 1. ét 2. et Vol. IV. Specim. CCXXXVIII. medit. 2. et 3. 56) Rhapsod. quaestion. for. Vol. I. Obs. 87.

57) L. 25. §. i. D. de contr. emt. L. 11. §. 2. L. 30. §. I. D. k. t. L. 3. C. de eviction.

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renden Eviction von seinen Contractsverbindlichkeiten nicht frey machen. Zwar kann ihm aus diesem Grunde die Zu. rückbehaltung des Kaufgeldes nicht bestritten werden; allein diese kann doch nur höchstens so lange Statt finden, bis der Verkäufer für die etwa zu besorgen habende Eviction hinreichende Sicherheit bestellet hat 58). Man sehe aber ferner, der Käufer habe dem auf die Erfüllung klagenden Verkäufer die Einrede entgegengeseßt, daß die ihm tras dirte Sache fehlerhaft sey, so muß zwar freylich der Käufer, da er die Vermuthung gegen sich hat, den behaupteten Fehler beweisen; allein deswegen kann man ihm doch nicht den Beweis auflegen, daß der Fehler tempore contractus schon vorhanden gewesen sey. Zeigt also der Beklagte, daß der Fehler wirklich vorhanden sey, und der Kläger war auch verbunden, die Sache ohne diesen Fehler zu überliefern, so steht dem Beklagten, welcher die Richtig. keit der geschehenen Erfüllung läugnet, nichts entgegen, und der Kläger ist vor allen Dingen schuldig zu beweisen, daß er die Sache fehlerfrey übergeben habe. Herr Prof. Weber hat sich noch unter allen am ausführlichsten darů. ber erflårt. ,,Sobald der Beklagte, sagt er, nicht mehr in jenen Gränzen einer bloßen Bestreitung des factischen Klagegrundes bleibt, und nicht sowohl das, was eigentlich hiezu gehört, abläugnet, als vielmehr dem Kläger sonst besondere Thatsachen, in Ansehung dessen, was er zu lei. stén hat, entgegenseßt, so folgt natürlich, daß Beklagter fich mit dieser Gegenbehauptung exceptio non rite seu non debito modo impleti contractus wenn der Kläger sie nicht zugiebt, allerdings die Verbindlichkeit des Beweises auflegt. Dahin gehört, wenn jene Einrede des nicht

58) L. 18. §. 1. D. de peric. et comm. rei vend. L. 24. Cod. de ev iction, S. Buchholz Versuche über versch. Rechtsmat. Nr. I.

nicht erfüllten Contracts, aus der fehlerhaften Be schaffenheit der gelieferten Sachen, aus Handlungen, die der Klåger gegen den Contract unternommen hat, oder sonst aus Verhältnissen hergeleitet wird, wodurch Beklagter die Rechte, welche ihm der Contract zusichert, gehörig zu behaupten gehindert wird, insofern der andere Contra hent dafür zu haften verbunden ist. Alles dieses beruhet auf Thatsachen, die der Beklagte, wenn sie bestritten wer den, erst darthun muß, bevor er die darauf gegründete Einrede gegen den Klåger geltend machen kann.“ Er be zieht sich übrigens, wie Thibaut, auf Leyser und Home mel. Die noch aufferdem aus Müller über Leyser an geführte Observation 59) kommt nicht in Betrachtung, weil sie in der Hauptsache aus Hommel genommen ist. Da Hier blos die Meinung des Herrn Hofraths Thibaur, auf welchen auch verwiesen wird, durch Fälle, die bereits vorhin sind angeführt worden, mehr ausgeführt worden ist; so steht das Nämliche auch dieser Meinung entgegen. Die åltern Schriftsteller, auch selbst diejenigen, welche der exceptio non adimpleti contractus eigene Abhandlungen 6°) gewidmet haben, schweigen von einer exceptio non rite adimpleti contractus gänzlich. Vielmehr sagen sie ein stimmig: Exceptio implementi non secuti cum ipsi actori, tum heredi eius, potest. tam diu opponi, quamdiu aliquid adhuc praestandum superest, etiamsi in minima parte contractus non sit impletus, aut implementum tantum in accidentalibus fecutum non sit, quia is tantum cum effectu agere potest, qui

con

59) Tom. V. Obs. 850. 60) Siehe die oben in den Noten 40. 44. und 46. angeführten SCHWEDER, KÜnhold und wahl oder von LICHTENSTEIN.