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selbst ergiebt"°). Sie kann auch nicht nur von jedem Be. klagten/ welcher aus dem Contract belangt wird, er sey der Contrahent selbst oder ein anderer Interessent, z. B. der Bürge, oder Erbe, vorgeschützt, sondern auch jedem Klä» ger entgegengesetzt werden, welcher aus dem Contract klagt, er sey der Contrahent oder ein anderer, welcher in seine Rechte eingetreten ist *°). Denn sie ist eine exceptio in rem, oder wie Paulus*') sagt, rei cokaerens.

Von der exceptio non a6impleti contractus wollen viele *'), zu denen auch Hellfeld gehört, die exceptio non rite säimpleti contractu«, oder wie man sie auch nennt, exceptio non 6ebito moclo^ impleti contrsctus, oder wie man sie deutsch ausdrückt, die Einrede des nicht gehörig erfüllten Eon» tractö, unterschieden wissen. Bey dieser, sagt man, behalte es bey der Regel, vermöge welcher der Beklagte

seine

49) r.zv7e«LäO» c. I. si-kv« 5. I. «cuweve» cik. Oi5s. §. 9. Wäui. oder ^ l.icnie>'s?^i« cit. visp. §. 22. «ül.l>«» sck Lrruvium c. I not <l. nr- il uok^O»e» princip. iur. civ. Kom. Oerm. III. §. 1935 I>Ior. «6i.Ll.znO ?rincip. iur. Rom. ?. I H. 292. vor, f u. a. M. Man s. jedoch Gönners Handbuch deö gem. Prozesses ,.B. «r. X. §. iz.

E. 251. ff.

50) V6«l. e!c. Oiss. §. 26. ec 27.

51) 7. §. 1. D. <ie e««xr.

62) Schmidt kehrbuch von Klagen und Einreden §. 125. Schon früher 5O»zu«övkO Oompenä. Iuris Vige5t. d. t. H. 2. Ein» stimmig mit ihnen ChrtstophChrist. DabelowHand. deö heutigen gemeinen röm. deutsch. PrivatrechtS 1, Th. 2. Abkh. § 1658. Fried, von Bülow und The od. Hagemann prack. Erörterungen aus allen Tbeilen der Rechteaelehrsamkeit 1. Band Srört. XXIll. T h ibau t System des Pand R«chtS ,.B. H. 169. fder 4. Aufl ) Weber über die Verbindlichkeit zur Beweisführung im Civilprozeß. VI. Nr. »7. S. 26g. H u» seland Lehrbuch des EtvilrechiS. 2. B. §. ,907. Not.

seine Einreden beweisen muß, das Bewenden. Den Grund dieses Unterschieds setzt man darin, weil der Beklagte Hier ein Factum anführe, das nicht bloS verneinend ist, sondern einen Umstand enthalte/ wovon, nach den Regeln des Beweises, dem Kläger der Beweis nicht aufgebürdet werden könne. Allein daß dieser Unterschied-ungegründet fty, hat schon Johann Christian von (Vuiistorp und nach ihm noch einleuchtender Heinrich Ernst Bor« Nemann gezeigt. Man hätte doch billig erwartet, daß man vor allen Dingen erst darüber einen befriedigem den Ausschluß geben sollen, wenn man sagen könne, der Contract sey nicht gehörig erfüllt. Hierüber haben sich aber die angeführten RechtSgelehrten so unbestimmt erklärt, daß man fast nicht weiß, wie man aus diesem labyrinth «inen Ausweg finden soll. Unser Hellfeld erklärt mit sei« nem Vorganger Scbaumburg, die Einrede so, wenn der Contract nicht vollständig, plensrie, erfüllt, oder wie sich Gchaumburg ausdrückt, wenn dem Contract nicht ex äs« eein Genüge geschehen ist. Man setze nun, der Ver, käufer stelle dem auf die Uebergabe klagenden Käufer die Einrede entgegen, er habe noch nicht das ganze, auf iocz Thlr. behandelte Kaufgeld, sondern nur erst die Hälfte daran bezahlt, ohne ihm wegen des Rückstandes Credit ge« geben zu haben, so wäre dieß die exceptio non rite, iet est, nori plensrie aäimpIeU comractus, und dem Verkäufer müßte also der Beweis aufgebürdet werden.

In

fzlRechtlicheBemerkungknausallknTheilender Rechtögelahtt. oeil s.TH. herausgegeben von Wtese.(Lejpjtg 179S. 4.) Bcmett. S. 190. ff.

§4) Ueber die conkeüsio qu»likic,kg im Cipil<Prockß mit einer Anwendung 4llf die exceprio non rile nöimpleri contrüecu,, Hannover »8c>6. g. K, lA. ff, ^) ..." In welchem Widerspruche würde aber eine solche Behaup, kung mit !Z. §. 8. ^ k. und />. 22. O. c?« ^e^ec/. v«/ «t. ve»^. stehen, welche dem Klager die Klage ex emt« in diesem Falle geradezu absprechen? Herr Hofrath Thibaur erklart sich hingegen darüber so, wenn der Eon. tract zwar erfüllt, die ieistung aber fehlerhaft gesche. - hen sey, so sey die exceptio non rite söimpleti coN' tractus vorgeschützt. Allein hier könnte man auch noch erst fragen, worin diese fehlerhafte teistung bestehe, welche die gedachte Exception voraussetzen soll? Daß es hier nicht blos auf die fehlerhafte Beschaffenheit der Sache angesehen seyn könne, ist wohl gewiß. Die aus L.e'sser '') und Hsmmel '°)von ihm angeführten Stellen enthalte« puch ganz andere Falle. Dem Kaufer war die Sache ge» hörig übergeben, und somit der Contract wirklich er, füllet worden. Derselbe setzte aber dem auf die Be« Zahlung des Kaufgeldes klagenden Verkaufer die Einrede entgegen, er fey von einem Dritten wegen der Sache in Anspruch genommen worden, und ihm drohe eine Entwah, xung. Allein wie kann man die exceptio immi^ Dentis evjcrioins eine exceptio non rite ^mpleti contrsccus nennen? Freylich kann man, wie auch L.e?ser ganz richtig urrheilt, in diesem Falle dem Verkaufer keinen Beweis aufbürden, daß er Eigcnthümer der verkauften Sache gewesen sey. Denn dieser Beweis gehört nicht zur Eifüllung des ContractS Aliein der Kaufer kann sich auch aus dem Grunde der etwa lmmini«

ren<

55) Negicsr. ,«Z ?,n«j. Vol, ljl- Specim. cCVIll. msöjc. ec 2. er Vo! IV. Speow. LCXXXVIIl. meäic. s. er z.

56) KK,p,o<j. qusescion. for. Vol. I. Obs. 37.

57) 25. § >. 0. <is co»^. smt. i>. S. 2. go. §. i. ü. t. I.. z. (,'. <ie evict/o».

renden Evickion von seinen Conkrattsverbindlichkelten nicht frey machen. Zwar kann ihm aus diesem Grunde die Zu» rückbehaltung des Kaufgeldes nicht bestritten werden; allein diese kann doch nur höchstens so lange Statt finden, bis der Verkaufer für die etwa zu beforgen habende Eviktion hinreichende Sicherheit bestellet hat Man setze aber ferner, der Kaufer habe dem auf die Erfüllung klagenden Verkaufer die Einrede entgegengesetzt, daß die ihm rra« dirte Sache fehlerhaft sey, so muß zwar freylich der Kaufer, da er die Vermuthung gegen sich hat, den be» haupteten Fehler beweisen; allein deswegen kann man ihm doch nicht den Beweis auflegen, daß der Fehler tempore concrsctus schon vorhanden gewesen sey. Zeigt also der Beklagte, daß der Fehler wirklich vorhanden sey, und der Klager war auch verbunden, die Sache ohne diesen Fehler zu überliefern, fo steht dem Beklagten, welcher die Richtig« keit der geschehenen Erfüllung laugnet, nichts entgegen, 'und der Klager ist vor allen Dingen schuldig zu beweisen, daß er die Sache fehlerfrei) übergeben habe. Herr Prof. VOeber hat sich noch unter ollen am ausführlichsten darü. der erklart. „Sobald der Beklagte, sagt er, nicht mehr in jenen Granzen einer bloßen Bestreitung des factischen KlagegrundeS bleibt, und nicht sowohl das, was eigentlich hiezu gehört, oblaugnet, als vielmehr dem Klager sonst besondere Thatsachen, in Ansehung dessen, was er zu lei. sien hat, entgegensetzt, so folgt natürlich, daß Beklagter sich mit dieser Gegenbehauptung — exceprio nun Leu «o» «Kö//o mo«?o impleci conkacruL — wenn der Klager sie nicht zugiebt, allerdings die Verbindlichkeit des Beweises auflegt. Dahin gehört, wenn jene Einrede des

nicht

58) ^" 18. §. i . /?. «ls et comm. «i ve»ck. I. 14. ci« ick«». G. Buchh 0 lj Versuche über versch. RechtSmak. Nr. l. nicht erfüllten ContractS aus der fehlerhaften Be« schassenheit der gelieferten Sachen, aus Handlungen, die der Klager gegen den Contract unternommen , hat, oder sonst aus Verhaltnissen hergeleitet wird, wodurch Beklag« ter die Rechte, welche ihm der Conrroct zusichert, gehörig zu behaupten gehindert wird, infofern der andere Contra, hent dafür zu haften verbunden ist. Alles dieses beruhet auf Thatfachen, die der Beklagte, wenn sie bestritten werden, erst darthun muß, bevor er die darauf gegründete Einrede gegen den Klager geltend machen kann." Er be« zieht sich übrigens, wie Thibaur, auf L.e'pjer und Hsmmel. , Die noch ausserdem aus tNütier über Ä.e^ser an« geführte Observation kommt nicht in Betrachtung, weil sie in der Hauptfachs aus Hsmmel genommen ist. Da hier blos die Meinung des Herrn Hofraths Thibaur, auf welchen auch verwiesen wird, durch Fälle, die bereits vor« hin sind angeführt worden, mehr ausgeführt worden ist; so steht das Nämliche auch dieser Meinung entgegen. Die altern Schriftsteller, auch selbst diejenigen, welche der ex> ceptiouou aciimpleri comractus eigene Abhandlungen °°) gewidmet haben, schweigen von einer exceptio non rits sciimpleti comraccus ganzlich. Vielmehr sagen sie ein. stimmig: SzcceMo im/?/e»ze»^' «0» /ecuti cum jpsi acrorj, tum Kereäi eius, potesc tsm 6iu oppom,

z'mplomeutum rsutum in aett'Äe»/«/^«, securum uori sic, quia is tsutum cum effectu sgere pore8t, qui

^ - , . con>

59) ?om. V. 0b». 85o.

6«) Siehe die ob,n in den Noten 40. 44. und 46. angeführten «cnwLLk», LÜNU0I.I> und V^NI. ober von l.ionrL»«rLl«.

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