laffen, daß sich beym Weinkauf das Auskosten auch ohne Vorbehalt schon von selbst verstehe. Denn sonst könnten es ja die Gesche dem Käufer nicht zur Schuld anrechnen, die er sich selbst zuzuschreiben habe, daß er sich das Aus. kosten nicht vorbehalten hat, wie es in der L. 15. D. h. t. geschieht, wo Cajus fagt: Si vina, quae in doliis erunt, venierint, eaque, antequam ab emtore tollerentur, sua natura corrupta fuerint: siquidem de bonitate eorum adfirmavit venditor, tenebitur emtori: quod si nihil adfirmavit, emtoris erit periculum; quia, sive non degustavit, sive degu stando male probavit, de se queri debet. Ift nun aber das Ausproben zur ausdrücklichen Bedingung ge macht worden, von welchem Falle besonders die L. 4. pr. und §. 1. D. h. t. reden, so ist nach dem Inhalt der angeführten Gesetzstellen wieder zu unterscheiden, ob die Contrahenten eine gewisse Zeit dazu bestimmt haben, oder nicht. In dem ersten Falle hat bis zum Degustations. Termin der Verkäufer die Gefahr. Bevor also der Degu stations • Termin eintritt, ist der Contract nicht perfect. Nach Ablauf desselben geht die Gefahr auf den Käufer über, weil alsdann erst die Perfection des Contracts eintritt. Es muß nur nicht etwa der Verkäufer dem Käufer, der sich zur bestimmten Zeit zum Auskosten eins fand, daran hinderlich gewesen seyn, denn sonst behält der Verkäufer die Gefahr auch noch nach Ablauf der be stimmten Zeit so lange, bis er durch eine spätere mora des Käufers derselben entlediget worden ist 97). In dem andern Falle hingegen, wenn keine Zeit zum Ausproben

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97) Ant, FABER Rational. in Pand. ad L. 4. pr. D. h. t. Glücks Erläut, d. Pand. 17. Th.

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be

käufer seine Fåffer selbst, und er muß fremde miethen, so muß ihm der Käufer das Miethgeld ersehen, oder håtte er seine Fässer vermiethen können, wenn der Wein wåre gehörig abgeholt worden, so muß dem Verkäufer auch die fer entgangene Gewinn vergütet werden. Kann er seine Fässer wegen der eingetretenen Weinlese nicht entbehren, und weil jeder die feinigen braucht, auch keine fremden miethen, so kann er den Wein an einen Andern verkau fen, und was er jeßt weniger dafür erhält, muß ihm der Käufer vergüten. Kann der Verkäufer den Wein auch nicht auf diese Art anbringen, so ist es ihm sogar erlaubt, den Wein wegzuschütten. Ehe jedoch der Verkäufer zu diesem Extrem schreitet, so muß er den Käufer nochmals vor Zeugen auffordern, den Wein abzuholen, und ihm ankündigen, daß er widrigenfalls den Wein weggießen werde. Es muß aber doch der Wein, ehe er weggegossen wird, ge messen werden, unstreitig in Gegenwart von Zeugen, da mit man weiß, wie viel Wein für Rechnung des Kau fers weggeschüttet worden ist, und ihm nicht mehr anges rechnet werde, als der Verkäufer ausgegossen hat *°).

L. I. §. 3. D. h. t. Licet autem venditori vel effundere vinum, si diem ad metiendum praestituit, nec intra diem admensum est: effundere autem non statim poterit, prius quam testando denunciet emtori, ut aut tollat vinum, aut sciat futurum, ut vinum effunderetur. Si tamen, cum posset effundere, non effundit, laudandus est potius: ea propter mercedem quoque doliorum potest exige

re;

40) S. Westphal vom Kauf §. 563. und GENSLER Commentat. cit. S. 10. pag. 26. sqq.

re; sed ita demum, si interfuit eius, inania esse vasa, in quibus vinum fuit, veluti si locaturus ea fuisset, vel si necesse habuit alia conducere dolia. Commodius est autem conduci vasa, nec reddi vinum, nisi, quanti conduxerit, ab emtore reddatur; aut vendere vinum bona fide, id est, quantum sine ipsius incommodo fieri potest, operam dare, ut quam minime detrimento sit ea res emtori.

L. I. §. 4. D. eod. Si doliare vinum emeris, nec de tradendo eo quicquam convenerit, id videri actum, ut ante evacuarentur, quam ad vindemiam opera eorum **) futura sit necessaria: quod si non sint evacuata, faciendum, quod vete. res putaverunt, per corbem venditorem mensu ram facere, et effundere 4). Veteres enim hoc

pro

41) Das Wort Opera wird hier gegen den eigentlichen Sprachgebrauch für usus genommen. IENSIUS in Strictur. ad Rom. juris Pand. ad h. L. pag. (137.) glaubt hier wieder einen Beweis für seine Hypothese zu finden, daß unsere Pandecten aus dem Griechischen wären überseht worden.

42) Einige Rechtsgelehrten wollen daran zweifeln, daß es dem Verkäufer im Ernst erlaubt sey, den Wein wegen der Saumseligkeit des Käufers auszuschütten. Sie halten das hier Gesagte für Scherz und Ironie. Denn wie könne ein Korb, der aus Weiben geflochten ist, zum Maase dienen? gewiß so wenig als ein Sieb; da das eine so wenig, als das andere etwas Flüßiges zusammenhält. S. CUJACIUS Observation. Lib. II. cap. 36. Dionys. GOTHOFREDUS in Not. ad h. §. 4. L. I. D. h. t. und Tussan, DE LA RUE Amoenae iuris Observationes. Dec. II. cap. 3. (in Thes. iur. Rom. Otton. Tom.

viel Schwierigkeit gefunden. Man glaubt dieser Grund stehe mit dem Vorhergehenden im Wider pruche, weil die Bestimmung eines Degustationstermins für. den Verkäufer vortheilhafter sey, als für den Käufer. Cujacius '), dem aud) Anton Faber 2) und Pothier 3) beystimmen, will daher entweder non praestitutus, oder statt emtoris, venditoris gelesen wissen. Best 4) hingegen, welcher cane peius et angue obscoenam istam atque infaustam particulam non, wie er sich ausdrückt, haßt, eignet diese Worte dem Sabinus zu, und glaubt, fie wåren von den erstern Worten des §. I. der L. 4. Si aversione etc, welche er ebenfalls für Tertes. Worte des Sabinus hält, durch die eingeschaltete Anmerkung des Ulpians, welche mit den Worten: Difficile autem est, etc. angehen soll, getrennt worden. Die ganze Lehre des Sabinus sey nämlich folgendermaßen zu fassen: Vino per aversionem vendito solo custodia praestatur a venditore. Idem est, si uno eodemque pretio veniit certus vasorum numerus, et emtor expresse pactus non est, ut vinum degustaretur: dies enim degustationi praestitutus amovet periculum rei venditae usque ad dici lapsum, ad venditorem, adeoque meliorem emtoris facit conditionem. Auch Merill 5) ver. wirst die Cujazische Emendation, und glaubt, es solle durch die angeführten Worte nur überhaupt der Sinn

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1) Observation. Lib. XXIII. cap. 34.

2) Rational. in Pand. ad L. 4. §. 1. D. h. t.

3) Pandect. Iustin. Tom. I. h. t. Nr. XIV. not. e. 4) Ratio emendandi Leges Cap. VIII. §. 3. et 15. 5) Variant. ex Cujacio Lib. III. cap. 12.

aus.

L. 2. D. eodem. Hoc ita verum est, 'si is est venditor, cui sine nova vindemia non sint ista vasa necessaria: si vero mercator est, qui emere vina, et vendere solet, is dies spectandus est, quo ex commodo venditoris tolli possint.

2) Wenn Etwas in genere gekauft worden, wo von die zu übergebende Species noch erst durch die Wahl zu bestimmen ist. Hier ist der Verkäufer, als debitor generis, von seiner Verbindlichkeit nicht frey, wenn vor der Tradition aus dem genere einzelne Species ju Grunde gehen; sondern er muß den Schaden tragen. Denn es war ja noch ungewiß, welche Species der Käufer erhalten sollte. Wird aber das ganze genus,

ohne des Verkäufers verantwortliche Schulb, zufällig vernichtet, so wird zwar der Verkäufer von seiner Verbindlichkeit, den Contract zu erfüllen, befreyet, ob aber der Käufer den bedungenen Preis dennoch zu bezahlen schuldig sey, ist zweifelhaft? Herr Hofrath Thibaur 43) glaubt dieses ohne Bedenken bejahen zu können. zu können. Denn man seße, der Käufer habe, dem Verkäufer unbedingt eins von seinen Pferden, die alle von gleichem Schlage und Preise sind, abgekauft. Hier ist ja auch das gekaufwenn sie alle gefallen sind.

te mit gefallen,

Er führe

auch

den Wein auf die Erbe zu schütten. Allein Ulpian erkennt ja bier selbst an, was er L. 144. D. de div. reg. iur. fagt: Non omne, quod licet, honestum est; und lobt den Käufer, wenn er es zu diesem Extrem nicht kommen lågt. Man vergleiche übrigens noch scHILTER Prax. iur. Rom. Exercitat. XXX. §. 117.

43) System des Pand. Rechts 1. Th. §. 175: lit. B. S. 135. ber 4. Ausgabe.