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rius L. 58. D. de pactis **) anführt, wenn ich dasjeni ge, was ich als Verkäufer leisten mußte, geleistet habe, der Käufer aber mir den Kaufschilling noch schuldig ist, und wir nun hierauf den Vertrag geschlossen haben, wenn du mir alles von Waaren zurückgeben wirst, was ich dir geleistet habe, so sollst du den Kaufschilling nicht bezahlen; so sey der Käufer das Kaufgeld nicht mehr schuldig, wenn er die empfange ne Waare zurückgegeben hat. Denn da hier blos auf Billigkeit gesehen wird, so ist es einerley, ob wir, ehe noch ein Theil den Contract erfüllt hat, ausmachen, daß wir den Handel aufheben wollen, oder ob wir den Vers

trag

1) Aristoni hoc amplius videbatur: si ea, quae me ex emto praestare tibi oporteret, praestitissem, et cum tu mihi pretium deberes, convenisset mihi tecum, ut rursus ‘praestitis mihi a te in re vendita omnibus, quae ego tibi praestitissem, pretium mihi non dares, tuque mihi ea praestitisses: pretium te debere desinere: quia bonae fidei, ad quam omnia haec rediguntur, interpretatio hanc quoadmittit. conventionem que Nec quidquam interest, utrum integris omnibus, in quae obligati essemus, conveniret, ut ab eo negotio discederetur: an in integrum restitutis his, quae ego tibi praestitissem, consentiremus, ne quid tu mihi eo nomine praestares. Illud plane conventione, quae pertinet ad resolvendum id, quod actum est, perfici non potest, ut tu, quod iam ego tibi prae stiti, contra praestare mihi cogaris: quia eo modo non tam hoc agitur, ut a pristino negotio discedamus, quam ut novae quaedam obligationes inter nos constituantur. Man vergleiche über diese Gesezstelle BACHOVIUS advers. Ant FABRUM de Errorib. Pragmaticor. Dec. XCV. Err. 8. et 9. et Decad, XCVI. Err. 1. et 2. und Ger. NOODT de pactis Cap. XI. Oper. T. I. pag. 512.

trag schließen, daß wenn mir alles zurückgegeben wird, was ich geleistet habe, auch der andere Theil mir nichts weiter schuldig seyn solle. Allein die Meinung des Arifto geht doch nur dahin, daß in Absicht auf die liberatorische Wirkung zwischen beyden Verträgen kein Unterschied sen, sondern der Käufer durch den einen eben so, wie durch den andern, von seiner Verbindlichkeit und zwar ipso iure befreyet werde. Adeo enim bonae fidei iudiciis exceptiones postea factae, quae ex eodem sunt contractu, insunt, fagt Ulpian L. 7. §. 6. D. de pactis, ut constet, in emtione caeterisque bonae fidei iudiciis, re nondum secuta, posse abiri ab emtione.

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Das hingegen konnte durch eine Convention, welche blos ein Geschäft wieder aufheben soll, nicht bewirkt wer-, den, daß der andere Theil dasjenige, was ihm bereits aus dem Contract geleistet worden, zurückzugeben verpflich. tet werde. Denn hier ist es nicht blos die Absicht der Partheyen, von dem vorigen Geschäft abzugehen, sondern fie wollen zugleich eine neue Verbindlichkeit unter sich feste setzen, welches den Regeln bloßer Verträge entgegen war. Nach dem römischen Recht kann daher blos auf die Erfül lung des Contracts geklagt werden. Seht nun der Bes klagte dem Klåger die Einrede entgegen, der Contract sey mutuo dissensu aufgehoben; so kann der Kläger diese Exception durch die replicatio doli entfräften, nâmlich der Beklagte handle unredlich, daß er gleichwohl das Empfangene zurück zu geben sich weigere. Es gehört hiers her folgende Gefeßstelle.

Per

L. 2. Cod. Quando liceat ab emt. disced. fectam emtionem atque venditionem re integra tanGlücks Erläut. d. Pand. 17. Th.

25

tum

tum pacto et consensu posse dissolvi constat. Er. go si quidem arrhae nomine aurum datum sit: potes hoc solum secundum fidem pacti recuperare; sin vero partem pretii persolvisti, ad ea, quae venditorem ex venditione oportet praestare, magis actionem (sc. contractu quaesitam) quam ad pretif quantitatem, quam te dedisse fignificas, habes.

Man erkennt zugleich aus diesem Gesek, daß die gea gebene Arrha die Aufhebung des Contracts durch gegensei. tige Einwilligung nicht hindert. Denn diese gehört nicht zur Erfüllung des Contracts, und kann auf jeden Fall mit der condictio sine causa zurückgefordert werden.

Da jedoch heut zu Tage auch aufhebende Verträge flagbar sind, so hat es keinen Zweifel, daß jeßt, nach aufgehobenen Contract, geradezu auf Zurückgabe dessen ge klagt werden könne, was ein Theil von dem andern bereits aus dem Contract erhalten hat 22).

Es bleibt indessen der Unterschied, ob ein geschlosse ner Kauf re adhuc integra durch gegenseitige Einwilli gung der Contrahenten aufgehoben, oder nach bereits ge schehener Erfüllung ein neuer Kauf geschlossen wird, in mancher Hinsicht practisch. Denn wenn z. B. von dem verkauften Grundstück in Veräusserungsfällen eine Abga= be zu entrichten ist, so kann sie in dem ersten Falle gar nicht, in dem andern hingegen doppelt gefordert werden. Hat ferner der Gläubiger in den Verkauf der Hypothek

einge

22) S. WERNHER Select. Observat. for. Tom. I. P. V. Obs. 133. PUFENDORF Observation. iuris univ. Tom. I. Obs. XLI. §. 3. Westphal vom Kaufe §. 797. Weber zu Höpfners Commentar über die Institut. §. 1000. Not. 3.

eingewilliget, so behält er sein Pfandrecht, wenn der Kauf nachher mutuo dissensu wieder aufgehoben wird 3); 'dahingegen wacht sein Pfandrecht nicht wieder auf, wenn der Schuldner in der Folge durch einen neuen mit dem erstern Verkauf in keinem Zusammenhange stehenden Handel wieder Eigenthümer der Sache wird, und ihm kein Doluszur Last fällt 24). Hellfeld nimmt zwar noch ein Beyspiel vom Retract her, allein man sehe, was dagegen an einem andern Orte 2) erinnert worden ist.

§. 1028.

B) Rescission des Kaufs wegen Verlegung über die

Hälfte.

Ausfer dem mutuus dissensus läßt sich B) noch ein anderer Rescissionsgrund aus der Natur des Kaufs, als eines zweiseitigen bonae fidei Contracts, ableiten, wel. cher darin besteht, wenn der eine oder andere Contra. hent durch den Handel über die Hälfte verlegt wór. den ist 26). Eine solche Verlegung (laesio enormis seu B 2

23) L. 10. pr. D. Quib. mod. piga.

ultra

24) L. ult. Cod. de remiss. pignor. L. 8. §. 7. et 8. D... Quib. mod. pignus,

25) S. den 16. Theil §. 996. S. 196. ff.

26) L. 2. et 8. Cod. de rescind. vendit. Cap. 3. et 6. X. de emt. vend. Casp. ZIEGLER de laesione ultra dimidium iusti pretii, eiusque actione ex L. 2. Cod. de resc. vendit. Discursus legalis. Witemb. Arii PINELLI ad L. 2. Cod. de resc. vendit. Commentar. Coloniae 1584. 8. et

Antw. 1618. Hug. DONELLUS und Hub. GIPHANIUS ad L. 2. Cod. de resc. vendit. COCCEJI Diss. de remedio L. 2. C. de resc, vendit. Heidelbergae 1679. (in Exercitat. Vol. I. 36.)

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ultra dimidium) ist vorhanden, wenn dasjenige, was ein Contrahent erhielt, nicht halb so viel werth ist, als das, was er gab 27). Ob sie schon nach dem åltern Recht in Betracht gezogen worden sey, ist streitig. Viele 28) bezwei

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WERNHER

Christ. THOMASII Diss. de aequitate cerebrina L. 2. C. de resc. vend. et eius usu practico. Halae 1706. Io. God. SCHAUMBURG Diss. de acquitate et usu practico L. 2. Cod. de resc. vend. Vitemb. 1725. lo. Andr. HANNESEN Diss. de immodica laesione eiusque probatione in primis per testes caute instituenda. Goettingae 1747. Io. Christ. ZINDEL Diss. de laesione enormi contractus, et inprimis venditionis rescindente: Mich. God. praes. def. Erlangae 1762. Ioach. Ge. DARIES Diss. de interpretatione et extensione L. 2. C. de resc. vendit. Trajecti ad Viadr. 1775. Henr. God. BAUER Termini L. 2. C. de resc. vendit. Lipsiae 1776. Herm. 1o. LIENAU Diss. de natura ac indole actionis, quae ob laesionem enormem conceditur. Goettingae 1782. Ignat. Christoph FREYBOTT Specim. iuris civ. que contractum emtionis vendit. propter laesionem enormen de se praecise rescindi ad illustrandam L. 2. C. de resc. vend. determinatur. Wirceburgi 1768. Ge. Steph, WIESAND de sensu atque applicatione L. 2. C. de resc. vend. in Opuscul. Car. Gottfr. FARES Specim. th. pract. expag. 221. sqq. hibens remedium Legis 2. Cod. de resc. vendit. praes. Io. Phil. GREGEL. Wirceburgi 1798. 27) S. Joh. Ge. Estors Anfangsgründe des gemeinen und Reichs Prozesses 3. Th. §. 131. S. 65. ff. Gmelin's und Elfäßer & gemeinnügige jurist. Beobachtungen und Rechts. fälle 4. Band S.249. Thibaut Syslem des Pand. Rechts 1. B. §. 197. und Ferd. Mackeldey Lehrbuch der Institu tionen. §. 553.

t

28) Hub. GIPHANIUS in Explanat. difficilior. LL. Cod. ad

L. 2. Cod. de resc. vendit. pag. 304. sqq. lo. SCHILTER

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