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in der I.. 1. §. 4. O. ^. t. die Rede war, also per mo. dum speciei, non genoris gekauft/ und das Zumessen, wozu die Contrahenken einen gewissen Tag bestimmt hat, ken, nicht sowohl dazu geschehen sollte, ut appsrerer, qusntum emeretur, seä vt appareret, qusmurn emtori gut perisser, sut non perisset, so daß also die Perfektion des Kaufs selbst nicht von der Zumessung sey abhangig gemacht worden, ^tque its omnino, sagt Faber, meo iuciicio sentienäum est. Huot«, ,

^to^l'am ^aeitsk'e ve»«?ktox' ^eöet, tot«/ et a

/ata/i </am»o, et a vi ma/o^e e^c«/a»^«m eum e/> «. t^«a e»«« cu/t««K'a ve/ M^e»/ia a//ezui gui/. guam )?o//z't, »e «kaMnum «'»/«x'za a/ko //atiatu^? Allein ich kann hier weder der Emendation des Nssdr, noch der Erklärung des Faber beystimmen. Wie unnütz und zwecklos müßte nicht eine solche Zumessung seyn? und wer sollte wohl glauben, daß die Contrahenten dazu einen Tag bestimmt haben sollten, wenn nicht ihre Ab» sicht gewesen wäre/ dsß der Handel erst dadurch seine Perfektion erhalten solle? wie dieses auch durch die Wor» te der I.. l. §. 1. O. ö. t. priusquam emm acZmetis» tur vinum, props quasi nonöum venit, deutlich ye. nug ausgedrückt wird. Es kann ja sehr wohl mit einan« der bestehen, daß der Verkaufer bis zum Tage der Zu. Messung alle Gefahr tragt, und nichts desto weniger auch custoäism prästiren muß, wie schon Barrhslsmäus Cheft") sehr gründlich ausgeführt hat. Denn wenn

auch

z,) Incerpretst. iuris l.id. II. Osp. Z4. nr. 4—9 p >6Z. Glücks Erlaut. d.Pand. ,17. Th. > M

such der Kauf, so lang die Zumessung noch nicht erfolgt ist, noch nicht für perfect gehalten werden kann; fo ist er doch schon dergestalt verbindlich, daß eö keinem von bey« den Thcilen erlaubt ist, von dem Handel abzugehen. Der Käufer erwirbt ja aus einem, sogar unter einer bloßen Casual > Bedingung, gefchlossenen Kaufe wenigstens ein künftiges Recht, fey es auch nur, wie Iustinian ^) sagt, eine spes äebicum iii; um wie viel mehr ist die» seö in dem Falle zu behaupten, wenn die Erfüllung der Bedingung so ganz in der Macht der Contrahenken steht, wie die Bedingung der Zumessung, durch welche über. Haupt nur die Quantität der gekauften Sache bestimme und auSgemittelt werden soll. ^lensura em'm, sagt Paulus I.. Z4. §. 5. ^. cmtt^aü. em?. N0N eo prolicir, uc sur plus auc minus venear, ^ «t «/?^a. ^ea^, Aua»/«?« Da also dem Kaufer daran

gelegen ist, daß die Bedingung erfüllet werde, und der Contract seine Perfektion erhalte, fo kann es ja unmög» lich in der Willkühr des Verkäufers stehen, die Sache zu vernachlaßigen. Es liegt ihm vielmehr ganz natürlich die Verbindlichkeit ob, diefelbe fo zu verwahren, daß sie nicht durch feine Schuld zu Grunde gehe, und die Klage des Käufers auf Zumessung nicht vereitelt werde; weil er sonst den Käufer alles Interesse vergüten muß So schließt also die Uebemehmung des periculi die Pflicht zur cu» swciiae präescario keinesweges aus; beydeS äussert sich vielmehr in seiner Wirkung auf ganz verschiedene Art. Denn geht die Sache ohne alle Schuld des Verkäufers

zufäl«

z») h. 4. /. cle verbor, obügse. '.

zz) I.. z6. iie «ct. emtt ek venci.

zufällig zu Grunde, so ist die Folge der von dem Ver« käiifer zu tragenden Gefahr blos die, daß er jetzt das Kaufgeld nicht fordern kann, oder das schon empfangene wieder herausgeben muß; allein ist die Sache durch omissi c> custOlZise zu Grunde gegangen, fo kann der Ver« käufer nicht nur kein Kaufgeld fordern, fondern er muß noch überdem dem Kaufer allen Schaden ersetzen ^). Ist die Zumessung erfolgt, und diefe, wie gewöhnlich, mit der Uebergabe verbunden, so hört auf Seiken des Verkaufers mit der Verbindlichkeit zur custodia auch olle Gefahr auf So gewiß dieses an sich ist, fo we«

nig ist man darüber einig, ob der Verkaufer bis zur er« folgten Zumessung cuscoäiam plenam, und also exaccis8imam in servanda re äiligencism, oder nur crisr.«6ism orcZinsriam, und also gewöhnlichen Fleiß zu prästiren habe? Man glaubt, ersiereS würde einer vcr« nünftigen iegislarion, ja dem gemeinen Wohl entgegen streiken ^°). Denn wer würde etwas auf Zumessung ver, kaufen wollen, wenn er bis dahin, da diese erfolgt ist, die Sache mit dem möglichst größten Fleiß verwahren, und also für das kleinste Versehen haften müßte, falls die Sache zu Grunde gehen sollte? Unmöglich könne daher dieses die Meinung der 2. §. 1. O. t. seyn, oder Cajtts hatte eine ganz singulaire Meinung behauptet, de« kein anderer Rechtsgelehrter Beyfall gegeben hätte. Et» was Anders wäre es freylich, wenn der Kauf seine Per«

M 2 fectlon Z4) S. «ens!.«», cik. Oomm. cle L. V. qu« Lr roeu,Uttm erc. §. 4. Kol. rr. pig. i».

z6) cic. dommenr«. §. ii.

fettion erreicht hat. Hier müsse natürlich/ wie Paulus lehrt z. ü. /. der Verkäufer cuscoäiam rsleru prästiren, quam praesrant Ki, quibus res common est. Allein dort sey ja der Kauf bis zur erfolgten Zumessung noch imperfect. In diesem Fall brauche er nur cuswäism schlechthin zu prasiiren/ das ist/ die Sa» che ordentlich zu verwahren. So lehre auch Ulpian />. l. §. i. O. ^. ^. Cajus habe viel zu unbestimmt sich aus« gedrückt, als daß man aus seinen Worten mit Gewiß, heit schließe» könne/ er habe Key der dem Verkaufer auf. erlegten Verbindlichkeit zur custodia gerade an den hoch, sien Fleiß gedacht. Es leuchte vielmehr in die Augen, daß er blos die beyden äußersten Granzen der custodia be. rührt habe, nämlich äolus und äiliZenria, und zwar letztere für cZiliZerMÄ 5umms genommen; die ihm vorgelegte Frage habe er ober so entschieden, daß der gewöhnliche oder mittle, e Fleiß nicht ausgeschlossen sey. I7mi.lL posicio rion esc älterius exclusio ^). Allein man kann immerhin zugaben, daß die custo<Zia ihre Grc.de habe, sonst gäbe es keine custodia plcnz. Daß aber dennoch auch hier dieselbe custodia bis zur Zumessung zu prästiren sey, welche der Verkäufer, ausser dem Fall der Zumessung, bis zur Uebergabe prästi« ren muß, lehrt Cajus unverkennbar. Es ist hier nicht zu übersehen, daß die 2. § 1. O. 6. t. aus des Cajus Wn/ ^«^«m ^uoti^attaZ'um genommen ist. Diese Bü. chcr enthielten eine Darstellung der gangbarsten RechtSma. terien , worin Cajus die Theorie, und was besonders sä Km^ämeMä iuris gehörte, in den am meisten practischen

Bezie«

z?) Wesiphal vom Kauf. §. 569.

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