lossen, daß sich beym Weinkauf das Auskosten auch ohne Vorbehalt schon von selbst verstehe. Denn sonst könnten es ja die Gesche dem Käufer nicht zur Schuld anrechnen, die er sich selbst zuzuschreiben habe, daß er sich das Aus fosten nicht vorbehalten hat, wie es in der L. 15. D. h. t. geschieht, wo Cajus fagt: Si vina, quae in doliis erunt, venierint, eaque, antequam ab emtore tollerentur, sua natura natura corrupta fuerint: siquidem de bonitate eorum adfirmavit venditor, tenebitur emtori: quod si nihil adfirmavit, emtoris erit periculum; quia, sive non degustavit, sive degu stando male probavit, de se queri debet. Ift nun aber das Ausproben zur ausdrücklichen Bedingung ge macht worden, von welchem Falle besonders die L. 4. pr. und §. 1. D. h. t. reden, so ist nach dem Inhalt der angeführten Gesetzstellen wieder zu unterscheiden, ob die Contrahenten eine gewisse Zeit dazu bestimmt haben, oder nicht. In dem ersten Falle hat bis zum Degustations. Termin der Verkäufer die Gefahr. Bevor also der Degu stations. Termín eintritt, ist der Contract nicht perfect. Nach Ablauf desselben geht die Gefahr auf den Käufer über, weil alsdann erst die Perfection des Contracts eintritt. Es muß nur nicht etwa der Verkäufer dem Käufer, der sich zur bestimmten Zeit zum Auskosten ens fand, daran hinderlich gewesen seyn, denn sonst behält der Verkäufer die Gefahr auch noch nach Ablauf der be stimmten Zeit so lange, bis er durch eine spåtere mora des Käufers derselben entlediget worden ist 97). In dem andern Falle hingegen, wenn keine Zeit zum Ausproben be 97) Ant. FABER Rational, in Pand. ad L. 4. pr. D. h. t. Glücks Erläut, d. Pand. 17. Th. bestimmt worden ist, kann der Käufer den Wein verfu chen, wenn ehe er will, und der Verkäufer hat bis da hin die Gefahr, und zwar ohne Unterschied, der Wein mag durch den ihn etwa betreffenden Zufall ganz zu Grunde gehen oder nur verschlechtert werden. Zwar spres chen die angeführten Gefeßstellen nur vom acor und mucor, allein es läßt sich daraus nicht folgern, daß der Verkäufer für die Gefahr des Untergangs nicht stehen dürfe. Offenbar reden die Gefeße nur eremplificativisch, und so wie dadurch nicht andere Arten der Deterioration, welche der Wein erleiden kann, ausgeschlossen sind, so kann auch die Gefahr des gänzlichen Zugrundegehens keinesweges für rechtlich ausgeschlossen gehalten werden. Man sieht es auch noch mehr daraus, weil in dem ent entgegengesetzten Falle, da nämlich der Wein unbedingt, und ohne Vorbehalt des Versuchs gekauft worden, ist, omne periculum auf den Käufer übergehen soll, ohn.. erachtet kurz vorher gesagt war, der Verkäufer stehe we der für acor noch mucor. Warum sollte es denn nun anders seyn, wenn sich der Käufer das Auskosten vorbe halten hat, zumal da hier der Contract, bevor das Aus fosten geschehen ist, noch gar nicht einmal seine Perfection erreicht hat? und wo sagt denn das Gefeß nur mit einem Worte, der Käufer trage, des vorbehaltenen Auskostens ungeachtet, des periculum interitus 98)? Daß endlich die Gesche bey der emtio vini ad gustum vel non in Absicht auf die Gefahr keinen Unterschied zwischen dem peri 98) Gleichwohl will dieses THIBAUT im Syft. des Pand. Rechts S. 175. lit. D. behaupten. Man sehe aber dagegen GENSLER cit. Commentat. §. 6. Not. 13. pag. 13—20. weil selbst Afrikan an einem andern Orte ganz der von allen angenommenen Regel gemäß lehrt. Es ist die L. 39. in fin. D. de Solution, wo Afrikan sagt: His consequens esse puto, ut, etiamsi et emtor nummos, et venditor mercem, quod invicem parum fidei haberent, deposuerint, et nummi emtoris periculo sint; utique si ipse eum, apud quem deponerentur, elegerit: et nihilominus merx quoque, quia emtio perfecta sit. Der Sinn des Afrikan sey nun übrigens, welcher er wolle, fo kann doch das, was er nur beyläufig bey einer andern Gelegenheit als Argument anführt, einen in so vielen andern Ge sekstellen so deutlich bestimmten Rechtssag nicht wankend machen. Die beyden andern Stellen L. 12. et 14. D. h. t. find vom Paulus. Es sind darin zwey Fälle enthalten, 1) wenn die verkaufte Sache durch die gerechte oder ungerechte Handlung eines Magistrats vernichtet wird. Die Aedilen, und zwar, wie Everard Orro 6) und Abra, ham Wieling 67) gezeigt haben, die Aediles municipales, von deren Amte Papinian L. un. D. de via publica handelt, mußten vermöge ihres Amts besonders auch darauf sehen, daß nicht Sachen in den öffentlichen Weg gestellet oder gelegt würden, welche die freye Pas fage hinderten. Papinian sagt in der angeführten L. un. Ş. 4. Studeant Aediles, ut ante officinas nihil proiectum sit, vel propositum; praeterquam si fullo 66) De Aedilibus coloniar. et municipior. Cap. IX. §. 7. et Cap. XIII. §. 5. 67) Lection, iuris civ. Lib. II. cap. 16. fullo vestimenta siccet, aut faber currus exterius ponat. Ponant autem et hi, ut non prohibeant vehiculum ire. Was sie ausserdem auf der öffentlichen Strasse, in den Weg gestellt, fanden, konnten sie weg. nehmen und zerschlagen lassen. Dieß geschahe nun auch in dem Fall, von welchem Paulus in der L. 12, Ù. 14. handelt, mit Sachen, welche an Jemanden waren verkauft worden. Es entstand daher die Frage, wer den Scha. den tragen müsse? Paulus unterscheidet, ob die Sachen bereits übergeben waren, oder nicht. In dem ersten Fall trage der Käufer den Schaden, der Aedil mag Recht oder Unrecht gethan haben. Denn der Käufer war Eigenthümer der Sache geworden. In dem lehten Falle hingegen war entweder der Käufer selbst daran Schuld, burch dessen Såumniß der Verkäufer war veranlaßt worden, die Sachen auf die Strasse zu stellen; oder der Verkäufer war Schuld, oder keiner von beyden. In dem ersten Falle geht der Schade wieder über den Kau fer, in dem andern hingegen über den Verkäufer. Ueber, wen aber in dem dritten Falle? entscheidet das Gefeß nicht deutlich. Noodt 68) meint daher, der Verkäufer trage auch hier die Gefahr, weil hier die Sachen nicht durch einen Unglücksfall, sondern durch die widerrechts liche Handlung des Aedils vernichtet worden waren. Dieses dem Verkäufer widerfahrne Unrecht könne also nur ihm Schaden. Allein es ist merkwürdig, was Julian L. 13. D. h. t. fagt: Eumque cum Aedili, si id non iure fe cisset, habiturum actionem Legis Aquiliae; aut certe 68) Comm. ad Dig. h. t. §. Admonet. pag. 416. cum cum venditore ex emto agendum esse, ut is actiones suas, quas cum Aedile habuisset, ei praestaret. Für den Magistrat streitet zwar die Vermuthung, daß er pflichtmäßig gehandelt habe. Allein daß zuweilen, in sonderheit die Aedilen, durch unzeitige Hiße, oder ungerechten Haß verleitet, die Gränzen ihres Amts überschrit ten, und widerrechtlich handelten, lehren mehrere Beys spiele des römischen Alterthums 9). Ein solcher Fall wird hier von Ulpian angenommen. Magistratus municipales fonnten dann wegen eines solchen widerrechtli chen Schadens ex Lege Aquilia belangt werden 7°). War nun der Schade nach der Uebergabe geschehen, so konnte der Käufer selbst als Eigenthümer klagen. War hingegen die von dem Aedil widerrechtlich zerbrochene Sache dem Käufer noch nicht tradirt worden, so stand die Klage des Aquilischen Geseßes dem Verkäufer zu, der jezt noch Eigenthümer war; allein der Käufer konnte ex emto gegen den Verkäufer klagen, daß dieser ihm seine Klage gegen den Aedil cedire. Dieß feßt also Er. stens den Fall voraus, daß der Verkäufer eben so gut, wie der Käufer, auffer aller Echuld war. Nam nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest 7). Es beweiset aber auch zweytens, daß hier der 69) S. Ev. OTTO de aedilibus coloniar. et municipior. Cap. XIII. §. 5. oder erst nachher? ist streitig. S. Barone adversus Goveanum de 70) L. 29. §. 7. D. ad. Leg. Aquil. L. 32. D. de iniur. Ob während ihres Amts, Ed. HENRYSON pro. Eg. iurisdictione Lib. I. (in Thes. Meerman, Tom. III. pag. 453.) 71) L. 134. §. 1. D. de div. reg. iuris, Glücks Erläut, d. Pand. 17. Th. |