stück jog nachher der Fiskus ein, ehe es noch dem zweh, ten Käufer war übergeben worden. Weil hier der Ver Fäufer seiner Seits auffer aller Schuld war, daß er das Grundstück dem Käufer nicht tradiren konnte; so spreche Afrikan zwar denselben billig von der Leistung des Inter effe frey, halte ihn aber doch mit Recht für schuldig, das bereits empfangene Kaufgeld dem Käufer zurückzugeben. Denn die Sache sen hier gleichsam, als mit ei nem Fehler behaftet, anzusehen, weil fie, aus einem schon vor dem Contract vorhanden gewesenen Grunde, der Pub. lication unterworffen war, nach der Analogie der actio redhibitoria ex aedilitio Edicto 59). Es könne aber auch, sagt Doer, die L. 33. D. Locati von einem solchen fundus sehr wohl verstanden werden, welchen das Römische Volk von den Feinden erobert hatte, und der zwar noch einige Zeit dem vorigen Besißer war gelassen, nachher aber aus Gründen einer dringenden Noth, oder des gemeinen Wohls war publicirt worden. Ein Fall, der auch in andern Stellen des römischen Gesetzbuches 6o), als nicht ungewöhnlich, erwähnt werde. Der Grund der Entscheidung sen aber immer der nämliche. Die Sache sen nämlich, als mit einer gewissen Art von Fehler be haftet, anzusehen, weil sie ad nutum Principis publi cirt werden konnte. Diefer. Erklärung nåhert sich die des Samuel von Cocceji **). Er sagt nämlich, in der L. 33. D. Loc. sey nicht die Rede von einer Gefahr, bie

59) L. 1. C. de aedilit. act. iuncta L. 13. D. de act. emti,

60) L. 11. D. de evict. L. 15. §. 2. D. de rei vindicat. L. 16. D. de acquir. rer. dom.

61) Iur. civ. controv. h. t. Qu. 2.

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die erst nach abgeschlossenem Kaufe entstand, sondern de ́ren Ursach schon früher vorhanden war. Denn es werde vorausgeseßt, daß der Verkäufer wegen der erfolgten Publication ausser Schuld sey. Die Ursach, warum die Eache nicht tradirt werden konnte, sey also schon zur Zeit des Contracts vorhanden gewesen, darum habe der Ver.. käufer das Kaufgeld billig zurückgeben müssen, wenn er auch übrigens dem Käufer zu keinem weitern Interesse verpflichtet war. Diese Erklärung nehmen auch Emminghaus 2) und Höpfner °3) an. Der bescheidenere Theil der Rechtsgelehrten 64) gesteht zwar, daß Afrikan im Falle der Publication der verkauften Sache von der oben angegebenen Regel des Civilrechts abgewichen sey; marum aber? davon lasse sich kein befriedigender Grund angeben. Daß indessen dieser Diffenfus noch eine Reli quie der zwischen den Sabinianern und Proculia, nern streitig gewesenen Meinungen seyn sollte, wie ei nige "") behaupten wollen, läßt sich nicht wohl annehmen,

weil

62) Ad CoCCEJI ius. civ. contr. h. t. Qu. 2. not. d. pag. 441. 63) Theor. pract. Commentar über die Heinecc. Inftitutionen. §. 872. Not. 1.

64) Fr. HOTOMANN Epit. Pand. de peric. et comm. rei vend. Guil. RANCHINUS Variar. Lection. Lib. III. cap. 11. (in Thes. Otton. Tom. V. p. 964.) lo. lac. WISSENBACH Disputat. ad Instituta, Disputat. XXXV. Th. 23. POTHIER Pand. Iustin. T. I. Tit. Locati Nr. XLVIII. not. h. und Westphal vom Kaufe. c. §. 962. S. 726.

65) Pet. BURGIUS Elector. cap. 13. Franc. ALEF Diss. cit. de eo quod iustum est circa periculum et commodum rei vend. Cap. II. §. 21. u. Gottl. WERNSDORF Disp. cit. de periculo et commodo praedii venditi ante resignat. iudic. §. 13.

weil selbst Afrikan an einem andern Orte ganz der von allen angenommenen Regel gemåß lehrt. Es ist die L. 39. in fin. D. de Solution, wo Afrikan sagt: His consequens esse puto, ut, etiamsi et emtor nummos, et venditor mercem, quod invicem parum fidei haberent, deposuerint, et nummi emtoris periculo sint; utique si ipse eum, apud quem deponerentur, elegerit: et nihilominus merx quoque, quia emtio perfecta sit. Der Sinn des Afritan sey nun übrigens, welcher er wolle, so kann doch das, was er nur beyläufig bey einer andern Gelegenheit als Argument anführt, einen in so vielen andern Ge seßstellen so deutlich bestimmten Rechtssag nicht wankend machen.

Die beyden andern Stellen L. 12. et 14. D. h. t. sind vom Paulus. Es sind darin zwey Fälle enthalten, 1) wenn die verkaufte Sache durch die gerechte oder un. gerechte Handlung eines Magistrats vernichtet wird. Die Aedilen, und zwar, wie Everard Orro 6) und Abras ham Wieling 67) gezeigt haben, die Aediles municipales, von deren Amte Papinian L. un. D. de via publica handelt, mußten vermöge ihres Amts besonders auch darauf sehen, daß nicht Sachen in den öffentlichen Weg gestellet oder gelegt würden, welche die freye Pas fage hinderten. Papinian sagt in der angeführten L. un. §. 4. Studeant Aediles, ut ante officinas nihil proiectum sit, vel propositum; praeterquam si fullo

66) De Aedilibus coloniar. et municipior. Cap. IX. §. 7. et Cap. XIII. §. 5.

67) Lection, iuris civ. Lib. II. cap. 16.

fullo vestimenta siccet, aut faber currus exterius ponat. Ponant autem et hi, ut non prohibeant vehiculum ire. Was sie ausserdem, auf der öffentlichen Strasse, in den Weg gestellt, fanden, konnten sie wegnehmen und zerschlagen lassen. Dieß geschahe nun auch in dem Fall, von welchem Paulus in der L. 12. ú. 14. handelt, mit Sachen, welche an Jemanden waren verkauft worden. Es entstand daher die Frage, wer den Scha. den tragen müsse? Paulus unterscheidet, ob die Sachen bereits übergeben waren, oder nicht. In dem ersten Fall trage der Käufer den Schaden, der Aedil mag Recht oder Unrecht gethan haben. Denn der Käufer war Eigenthümer der Sache geworden. In dem lehten Falle hingegen war entweder der Käufer selbst daran Schuld, burch dessen Säumniß der Verkäufer war veranlaßt worden, die Sachen auf die Strasse zu stellen; oder der Verkäufer war Schuld, oder keiner von beyden. In dem ersten Falle geht der Schade wieder über den Käu fer, in dem andern hingegen über den Verkäufer. Ueber wen aber in dem dritten Falle? entscheidet das Gefeß nicht deutlich. Noodt 6o) meint daher, der Verkäufer trage auch hier die Gefahr, weil hier die Sachen nicht durch einen Unglücksfall, sondern durch die widerrecht liche Handlung des Aedils vernichtet worden wären. Dieses dem Verkäufer widerfahrne Unrecht könne also nur ihm Schaden.

Allein es ist merkwürdig, was Julian L. 13. D. h. t. fagt: Eumque cum Aedili, si id non iure fecisset, habiturum actionem Legis Aquiliae; aut certe

68) Comm. ad Dig. h. t. §. Admonet, pag. 416.

cum

wendung der L. 2. C. de resc. vend. auch bey einem geschlossenen Vergleiche nichts entgegen zu sehen, weil hier der Natur desselben nicht entgegen ist, die allgemeinen Grundsäge vom Irrthum bey Verträgen auf denselben anzuwenden 30). Theilungen hingegen haben das Ei.. gene, daß sie angefochten werden können, wenn gleich die Verlegung nicht unmåßig ist 31).

30) S. Thibaut Versuche über einzelne Theile der Theorie des Rechts. 2. B. 11. Abhandl. S. 249. ff.

31) S. den 11. Tb. dieses Commentars §. 734. S. 103. ff. und Henr. coCCEJI Disp. de remedio L. 2. Cod. de resc. vendit. Th. 15.